<h5><strong>Paul Véron,
</strong></h5>
<h5>Maître de conférences contractuel à l'Université de Haute-Alsace</h5>
<h5>Membre du CERDACC</h5>
<h5><em> </em></h5>
<em>CA Orléans, 20 novembre 2017, n° 16/00141</em>

<strong> </strong>

Mots clés : produit défectueux, prescription, défaut, lien de causalité, cause d’exonération

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<p style="text-align: justify;">La Dépakine, dont le principe actif est le valproate de sodium, est commercialisée en France depuis les années 1960 par le laboratoire Sanofi. Elle est destinée aux malades épileptiques ou bipolaires. Les effets tératogènes du médicament ont toutefois été mis en évidence au tournant des années 2000. Le valproate pris par la femme enceinte est en effet susceptible d’entraîner de graves malformations chez le fœtus. Une action de groupe a par ailleurs été introduite contre le fabricant du produit par une association agréée, sur le fondement des nouvelles dispositions des articles L. 1143-1 et suivants du code de la santé publique. L’action contre le fabricant fondée sur le défaut du produit relève du régime spécial de responsabilité du fait des produits défectueux. Toutefois, l’une des difficultés liées à l’application de ce régime de responsabilité est le délai de prescription de dix ans à compter de la mise en circulation du produit, délai particulièrement défavorable aux victimes, en particulier pour les dommages ne se manifestant qu’à retardement ou pour lesquels les victimes n’ont pas eu connaissance du lien possible avec la prise du médicament. Dans ce contexte et au vu du nombre de victimes du médicament, les pouvoirs publics ont annoncé en 2016 la mise en place d’un dispositif d’indemnisation.</p>
<p style="text-align: justify;">Certaines victimes échappent toutefois à la prescription. Tel était le cas dans l’affaire jugée par la cour d’appel d’Orléans le 20 novembre 2017.</p>
<p style="text-align: justify;">Une patiente souffrant d’épilepsie généralisée depuis l’enfance avait, sur les conseils de son médecin, poursuivi le traitement à la Dépakine chrono 500 mg au cours de sa grossesse. L’enfant naît le 24 novembre 2002 et présente un syndrome malformatif général, des anomalies des membres supérieures ainsi qu’une microphtalmie.</p>
<p style="text-align: justify;">Le 20 juillet 2010, à la demande des parents, le juge des référés ordonne une expertise afin de déterminer l’origine des malformations. Les demandeurs estimant que les différentes investigations menées ont exclu l’hypothèse d’une maladie génétique ou d’une anomalie chromosomique et imputant les malformations à la prise du médicament durant la période de grossesse, assignent alors la société Sanofi-Aventis France, au mois de mars 2013, en indemnisation de différents préjudices.</p>
<p style="text-align: justify;">Le tribunal de grande instance de Tours fait droit à cette demande et condamne le laboratoire sur le fondement des articles 1386-1 et suivants (devenus 1245-1 et s.) du Code civil à réparer l’intégralité des préjudices tant de la victime directe que des victimes par ricochet.</p>
<p style="text-align: justify;">Le fabricant forme appel devant la cour d’Orléans et conclut à l’infirmation du jugement.</p>
<p style="text-align: justify;">Selon lui, l’action est irrecevable car prescrite et en toute état de cause, la preuve du lien causal direct et certain entre le produit et les malformations de l’enfant n’est pas rapportée.</p>
<p style="text-align: justify;">Il ajoute que la preuve du défaut du produit au moment où celui-ci a été prescrit à la patiente n’est pas davantage établie et que l’état des connaissances scientifiques au moment de la mise en circulation ne permettait pas de déceler l’existence d’un risque de survenance d’une microphtalmie, la cause d’exonération liée au risque de développement pouvant alors être opposée. Il invoque en conséquence la mise en cause de l’ONIAM, les séquelles de l’enfant relevant selon lui d’un accident médical non fautif.</p>
<p style="text-align: justify;">Subsidiairement, il demande que soit posée à la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) une question préjudicielle relative à la conformité à l’article 4 de la directive du 25 juillet 1985 du recours en droit interne à un système de preuve fondé sur des présomptions graves précises et concordantes, lorsque la recherche médicale n’exclut pas d’autres causes possibles et n’établit pas de manière certaine le lien entre le médicament et la cause de la maladie. Notons que cette dernière demande était antérieure à l’arrêt du 21 juin 2017, statuant sur une question très proche, dans le cadre du contentieux relatif au vaccin contre l'hépatite B, suspecté d’entraîner, chez certains patients, la sclérose en plaques. Le fabricant maintenait toutefois sa demande dans ses dernières conclusions postérieures à l’arrêt.</p>
<p style="text-align: justify;">La cour d’appel d’Orléans confirme la condamnation du laboratoire producteur, rejetant un à un les arguments de ce dernier.</p>
<p style="text-align: justify;"><strong>La prescription. </strong>Rappelons que la prescription de l’action en responsabilité fondée sur le défaut du produit est enfermée dans un double délai. D’une part, un délai butoir de dix ans à compter de la mise en circulation du produit. En pratique, s’agissant d’un médicament, le juge retient la date de commercialisation du lot, voire parfois la date à laquelle le médicament a été prescrit, et non la date de l’autorisation de mise sur le marché (AMM), en vertu d’une interprétation favorable aux victimes. D’autre part, un délai de trois ans <em>« à compter de la date à laquelle le demandeur a eu ou aurait dû avoir connaissance du dommage, du défaut et de l'identité du producteur »</em>.</p>
<p style="text-align: justify;">Le laboratoire faisait valoir en l’espèce que la prescription triennale était acquise lors de l’introduction par les demandeurs de leur action en référé, le 13 avril 2010. Ils affirmaient sur la base de différents avis médicaux, que dès 2001, soit avant la conception de l’enfant, les demandeurs à l'action et l'ensemble des médecins qu'ils ont consultés étaient bien informés des risques de foetopathie liés à la prise de Dépakine et que dès la naissance de l'enfant, l'ensemble des pathologies qu'ils imputent au médicament avaient pu être constatées par les médecins consultés.</p>
<p style="text-align: justify;">L’argument est rejeté par les juges d’appel : <em>« il ressort des pièces versées aux débats, reprises dans le rapport d'expertise, que pour connaître l'origine tant des anomalies radiales et des malformations ophtalmologiques associées dont souffre l'enfant, diverses investigations ont préalablement porté sur une éventuelle anomalie chromosomique ou génétique ; Que ce n'est qu'à l'issue de ces recherches et après le dépôt du rapport d'expertise, soit le 22 mai 2011, que les époux C., disposant alors des éléments leur permettant d'avoir connaissance du dommage qu'ils invoquent et d'apprécier le défaut qu'ils incriminent, ont pu introduire leur action à l'encontre de la société Sanofi-Aventis en la fondant, notamment, sur les dispositions relatives à la responsabilité du fait des produits défectueux »</em>. La solution fixant le point de départ du délai à la remise du rapport d’expertise est particulièrement favorable aux victimes. En pratique, dès lors qu’une expertise avant dire droit est accordée par le juge pour évaluer l’étendue des préjudices et l’imputabilité de ceux-ci au produit, il y a lieu de considérer que la connaissance du dommage, comme celle du défaut, n’est pas, jusqu’à la remise du rapport, suffisamment complète et précise pour faire courir la prescription. C’est là exiger un degré de connaissance qui ne saurait se résumer au simple constat, dès la naissance, des malformations affectant le nouveau-né. Ajoutons à cela que le dommage peut être évolutif, en particulier pendant la croissance de l’enfant, et que la connaissance exacte de son étendue suppose qu’il soit consolidé.</p>
<p style="text-align: justify;">Paradoxalement, dans l’affaire de la Dépakine, c’est davantage le délai de dix ans que la prescription triennale auquel se heurtent de nombreuses victimes. Ayant pour point de départ la date de mise en circulation du produit, ce délai ne suppose pas nécessairement la connaissance par la victime du défaut ou même du dommage. Cette difficulté illustre l’inadéquation du régime des produits défectueux aux situations où un dommage se manifeste longtemps après le fait générateur. En l’espèce, on suppose que ce délai de dix ans, interrompu en avril 2010 par les demandeurs, n’était pas expiré à cette date.</p>
<p style="text-align: justify;"><strong>Le lien de causalité. </strong>Le fabricant faisait encore valoir que la preuve du lien causal entre la prise du médicament et les pathologies de l’enfant n’était pas rapportée. Il relevait par ailleurs que la possibilité pour le juge de recourir à des présomptions pour établir ce lien demeurait incertaine, justifiant d’adresser une question préjudicielle à la CJUE.</p>
<p style="text-align: justify;">Rappelons que la question de la compatibilité d’un tel système de preuves avec l’article 4 de la directive a été tranchée par la cour de Luxembourg dans son arrêt du 21 juin 2017, dans le cadre d’un contentieux relatif au vaccin contre l’Hépatite B. Le laboratoire maintenait toutefois sa demande de question préjudicielle faisant valoir que la solution dégagée par le juge luxembourgois ne pouvait valoir que dans le cadre du contentieux précis du vaccin HB, sans qu’on puisse l’étendre à d’autres produits de santé.</p>
<p style="text-align: justify;">Sans surprise, la cour d’appel d’Orléans écarte l’argument comme dénué de pertinence. Elle rappelle que <em>« dans son arrêt du 21 juin 2017 la CJUE a dit pour droit que l'article 4 de la directive précitée ne s'opposait pas à un régime probatoire national admettant la preuve de l'existence d'un défaut du vaccin et du lien de causalité entre ce défaut et la maladie qui lui est imputée par un faisceau d'indices graves, précis et concordants, nonobstant la constatation que la recherche médicale n'établit ni n'infirme l'existence d'un lien entre l'administration du vaccin et la survenance de la maladie »</em>. Or, <em>« cette décision, interprétant l'article 4 de la directive, a, comme cet article, une portée générale et vise tous les cas de responsabilité du fait des produits défectueux, autrement dit qu'elle est transposable à d'autres produits que le vaccin contre l'hépatite B et à d'autres dommages que la sclérose en plaques, ainsi qu'en atteste, d'ailleurs, son refus de dresser une liste préétablie d'indices dont la conjonction établirait nécessairement le lien entre le produit et le dommage et dont l'absence démentirait ce lien ».</em> La demande de question préjudicielle est ainsi rejetée comme n’ayant plus de raison d’être à la date où le juge statue.</p>
<p style="text-align: justify;">La cour poursuit en constatant que le lien de causalité est en l’espèce établi par des éléments de preuves suffisants. En particulier l’expertise conclut de manière <em>« non dubitative »</em> à l’imputabilité des séquelles de l’enfant au Valproate de sodium. Selon l’expert, <em>« </em><em>Camille C. présente les séquelles d'une foetopathie à la Dépakine prise par sa mère, Madame Angélique C. au cours de sa grossesse, ayant provoqué un syndrome malformatif général lui ayant occasionné un état de handicap sensoriel et orthopédique non réductible et préjudiciable pour tout acte de la vie ». </em>Ces conclusions sont corroborées par certaines études scientifiques pus générales établissant le lien entre les malformations fœtales et la Dépakine. Ainsi, <em>« il peut être relevé que le rapport portant sur les spécialités pharmaceutiques contenant du valproate de sodium établi en février 2016 par l'Igars et qui synthétise les multiples recherches, parmi lesquelles celles sur la Dépakine, effectuées dans le monde ». </em>Enfin,<em> « l'évocation de ces malformations classiques permet de constater que l'enfant Camille, exposée </em>in utero<em> au Valproate de sodium, a réagi à cette exposition puisqu'il est constant qu'elle présente également, à l'instar d'autres cas répertoriés, de telles malformations et, contrairement à sa jeune sœur qui n'a pas été exposée in utero à ce produit, des anomalies des membres ». </em>Pour le juge, tant l’imputabilité (générale) que l’imputation (au cas d’espèce) des malformations à la prise du médicament sont démontrées.</p>
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<p style="text-align: justify;"><strong>Le défaut. </strong>Rappelons qu’en vertu de l’article 1245-3 du code civil, le produit défectueux est celui qui n’offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre. S’agissant des médicaments, le défaut peut résulter d’un élément extrinsèque, en particulier de l’absence d’information sur un effet néfaste ne figurant pas parmi les risques mentionnés sur la notice patient ou le résumé des caractéristiques du produit.</p>
<p style="text-align: justify;"><strong> </strong>Ainsi que l’a rappelé la Cour de cassation dans un arrêt du 29 juin 2016, cette constatation par le juge du défaut d'un produit, à la suite de la mise en évidence de risques graves liés à son utilisation que ne justifie pas le bénéfice qui en est attendu, n'implique pas que le producteur ait eu connaissance de ces risques lors de la mise en circulation du produit ou de sa prescription.</p>
<p style="text-align: justify;">En l’espèce, le laboratoire soutenait que l’information sur le risque tératogène lié à la Dépakine figurait « nécessairement » dans la notice patient en 2001, et résultait des recommandations générales suivantes : « En cas de grossesse ou de désir de grossesse, prévenez votre médecin. En effet, votre traitement devra éventuellement être adapté et une surveillance particulière devra être mise en route. Au moment de la naissance, une surveillance attentive du nouveau-né sera nécessaire. Prévenez votre médecin de la prise de ce médicament si vous souhaitez allaiter ». L’appelant suggérait en outre que c’est aux médecins qu’il incombait d’expliciter la nature des complications liées au médicament, ces derniers n’ayant en l’espèce pas décidé de modifier le traitement de la patiente.</p>
<p style="text-align: justify;">Là encore, l’argumentaire n’a pas les faveurs de la cour d’appel. Pour apprécier la défectuosité du produit, <em>« </em><em>il importe (…) de savoir dans une approche objective, ainsi que soutenu par les intimés, si un effet tératogène majeur de ce produit était connu et s'il a été porté à la connaissance du public »</em>. S’agissant des patients-consommateurs de médicaments, c’est la notice patient et non le résumé des caractéristiques du produit qui permet leur information, le RCP étant destiné aux professionnels. Or, constate le juge d’appel<em>, « il ressort de ce qui précède et de la lecture du recueil Vidal dans son édition 2001 </em>(…)<em> mentionnant que 'quelques cas de dysmorphie faciale et d'anomalie des membres ont été rapportés 'que cet effet tératogène était en effet connu en 2001 et qu'à se reporter, d'ailleurs, à l'argumentation de l'appelante, cette dernière n'était pas sans en avoir connaissance à cette date ; Que l'information qui a été donnée par le producteur à madame C. n'est pas celle qui figure en annexe de la décision d'autoriser la mise sur le marché, ainsi que les conclusions de l'appelante pourraient le laisser entendre, mais celle qui était contenue dans ce qu'elle désigne comme la notice patient (…) à laquelle, seule, il convient de se référer ; Qu'à l'analyse, cette présentation du produit au patient 'n'offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre' dès lors qu'elle ne contient pas, parmi les effets indésirables possibles du produit qui serait ingéré par une femme enceinte, le risque tératogène dont s'agit susceptible d'avoir des effets d'une particulière gravité s'il se réalise et dont il peut, incidemment, être constaté qu'il a été signalé dans la documentation médicale postérieure ; Que la société Sanofi Aventis n'est pas fondée à prétendre que les mentions concernant la mise en place d'une surveillance anténatale particulière renvoient explicitement et nécessairement aux éventuelles conséquences sur le fœtus dans la mesure où une telle présentation ne satisfait pas au niveau d'information qui peut être attendu d'un producteur ».</em></p>
<p style="text-align: justify;">A l’évidence, le risque de malformations du fœtus ne figurait pas parmi les effets néfastes de la Dépakine mentionnés dans la notice destinée à informer les patients. Notons que les laboratoires ne pouvaient s’abriter derrière le fait qu’alors que ces risques étaient connus, aucune restriction d’AMM n’avait pourtant été édictée par l’autorité de tutelle (l’AFSSAPS à l’époque) pour interdire la prescription du médicament aux femmes enceintes.</p>
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<p style="text-align: justify;"><strong>Le risque de développement. </strong>L’appelante tentait enfin, en vain là encore, d’opposer la cause d’exonération liée au risque de développement. Cette cause d’exonération permet au fabricant du produit défectueux d’échapper à sa responsabilité lorsque <em>« </em><em>l'état des connaissances scientifiques et techniques, au moment où il a mis le produit en circulation, n'a pas permis de déceler l'existence du défaut »</em> (1245-10 C. civ.). Si le producteur ne pouvait, sauf à se contredire, affirmer ignorer en 2001 les effets tératogènes de la Dépakine, il soutenait néanmoins que les documents d'information relatifs au valproate de sodium au moment de la conception de l'enfant étaient non seulement en adéquation avec l'état des connaissances scientifiques du produit mais également aux obligations légales et réglementaires qui s'imposaient au producteur. Il alléguait toutefois que le risque spécifique de microphtalmie, à le supposer en lien avec le médicament, n’était en tout état de cause pas décelable à l’époque des faits.</p>
<p style="text-align: justify;"><strong> </strong>S’appuyant sur la jurisprudence de la CJUE, la cour d’appel d’Orléans rappelle deux précisions relatives à cette cause d’exonération. Premièrement, le risque de développement ne vise pas spécifiquement la pratique et les normes de sécurité en usage dans le secteur industriel dans lequel opère le producteur, mais, sans aucune restriction, l'état des connaissances scientifiques et techniques, en ce compris son niveau le plus avancé, tel qu'il existait au moment de la mise en circulation du produit en cause. Le producteur ne peut en effet se retrancher derrière la « simple » conformité aux normes réglementaires. C’est bien l’état de l’art au moment de la mise en circulation du produit, constitué de la littérature médicale et scientifique, qui constitue le référentiel pour le juge.</p>
<p style="text-align: justify;">Deuxièmement, elle ne prend pas en considération l'état des connaissances dont le producteur en cause était ou pouvait être concrètement ou subjectivement informé, mais l'état objectif des connaissances scientifiques et techniques dont le producteur est présumé être informé' ce qui 'implique nécessairement que les connaissances scientifiques et techniques pertinentes aient été accessibles au moment de la mise en circulation du produit en cause. Il appartient dès lors au fabricant de se renseigner sur les différentes études mettant en lumière les « nouveaux » risques du médicament, ce qu’implique au demeurant son obligation légale de pharmacovigilance.</p>
<p style="text-align: justify;"><strong> </strong>Pour les juges orléanais, <em>«<strong> </strong></em><em>la société Sanofi Aventis ne peut être suivie en son argumentation qui conduirait la cour à apprécier subjectivement l'état des connaissances du producteur et qu'à cet égard, c'est par motifs pertinents que la cour adopte que le tribunal, évoquant les études publiées dès avant l'année 2001 qui développaient les effets tératogènes propres au valproate de sodium ainsi que les alertes contenues dans la littérature médicale, a conclu qu'elle n'établissait pas que l'état des connaissances médicales en 2001 ne permettait pas d'appréhender le risque en question et de communiquer de manière adéquate à ce sujet ».</em></p>
<p style="text-align: justify;"><strong> </strong>Dans ces conditions, est confirmée la condamnation du producteur, sur le fondement du régime issu de la directive, à réparer l’ensemble des préjudices de la victime directe et de ses proches.</p>
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