<h4>Philippe SCHULTZ</h4>
<h5>Maître de conférences à l’Université de Haute-Alsace – HDR</h5>
<h5>Membre du CERDACC</h5>
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<strong> </strong>
<p style="text-align: justify;"><strong>Mots clés :</strong> Dirigeant social – Faute séparable – Indemnisation de la partie civile – Dette propre – Recours contre la société (non) – Représentant légal – Mandataire (non).</p>
<p style="text-align: justify;"><strong>Pour se repérer</strong></p>
<p style="text-align: justify;">Le gérant d’une société en nom collectif est condamné pour complicité d’abus de biens sociaux. La société anonyme, partie civile, obtient réparation du préjudice causé par l’infraction.</p>
<p style="text-align: justify;">Le gérant entend alors obtenir remboursement de la SNC des sommes versées à la partie civile au motif qu’il aurait agi au nom et pour le compte de la société qu’il gérait. Sa demande est rejetée par la Cour d’appel de Versailles le 22 septembre 2016.</p>
<p style="text-align: justify;">Son pourvoi est articulé autour de trois moyens. En premier lieu, il prétend que la Cour d’appel viole l’article 1984 du Code civil en refusant de reconnaître que la relation entre le gérant et la SNC naissait d’un contrat de mandat. En deuxième lieu, il reproche un manque de base légale au regard de l’ancien article 1382 du Code civil en ce que la Cour d’appel a considéré que le dirigeant devait assumer seul les conséquences de l’infraction alors que l’acte litigieux s’inscrivait dans la réalisation de l’objet social et avait profité à la SNC. En troisième lieu, l’auteur du pourvoi invoque une violation de l'article 1 du protocole additionnel n° 1 à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article 544 du code civil en ce que la Cour empêche de faire peser sur la société une dette qui est celle du mandat et par conséquent porte une atteinte disproportionnée à ses biens.</p>
<p style="text-align: justify;">Le pourvoi est rejeté dans toute ses trois branches.</p>
<p style="text-align: justify;"><strong>Pour aller à l’essentiel</strong></p>
<p style="text-align: justify;">1) Le dirigeant social détient un pouvoir de représentation de la société d'origine légale si bien que les dispositions spécifiques du Code civil régissant le mandat n'ont pas vocation à s'appliquer dans les rapports entre la société et son gérant.</p>
<p style="text-align: justify;">2) La faute pénale intentionnelle du dirigeant est par essence détachable des fonctions, peu important qu'elle ait été commise dans le cadre de celles-ci, c’est pourquoi le dirigeant ne peut se retourner contre la société pour lui faire supporter <em>in fine</em> les conséquences de cette faute qui est un acte personnel du dirigeant, que ce soit vis-à-vis des tiers ou de la société au nom de laquelle il a cru devoir agir.</p>
<p style="text-align: justify;">3) La faute pénale intentionnelle commise par le dirigeant est un acte personnel dont il doit seul assumer les conséquences, ce dont il se déduit que la dette de réparation du préjudice causé par cette faute est une dette propre. C’est pourquoi le grief selon lequel il aurait supporté sur ses biens la dette de la société manque par le fait qui lui sert de base et est inopérant.</p>
<p style="text-align: justify;"><strong>Pour aller plus loin</strong></p>
<p style="text-align: justify;">Par un arrêt du 18 septembre 2019 (<a href="https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&amp;idTexte=JURITEXT000039156998&amp;fastReqId=1993964736&amp;fastPos=1">16-26.962</a>), la Cour de cassation apporte de nouvelles précisions au sujet du rôle de la « faute détachable des fonctions » du dirigeant social.</p>
<p style="text-align: justify;">En l’espèce, un dirigeant définitivement condamné pour complicité d’abus de biens sociaux est tenu de verser à la société victime une certaine somme à titre de dommages-intérêts. Prétendant avoir commis l’infraction pour le compte d’une société en nom collectif dont il était le gérant, il entend exercer contre cette dernière un recours pour obtenir le remboursement intégral des sommes versées.</p>
<p style="text-align: justify;">Sa demande est rejetée par la Cour d’appel de Versailles le 22 septembre 2016 ce qui le conduit à former un pourvoi articulé autour de trois moyens qui seront tous rejetés.</p>
<p style="text-align: justify;">Le premier moyen est rejeté en ce que l’action en remboursement ne peut être fondée sur un contrat de mandat (I). Le deuxième moyen repose sur le fondement qu’une infraction pénale intentionnelle constitue une faute personnelle au dirigeant tant vis-à-vis des tiers que de la société si bien qu’il ne peut lui faire supporter les conséquences de cette faute (II). Le rejet du troisième moyen n’est que la conséquence du rejet du deuxième : le gérant ne peut se plaindre d’une atteinte disproportionnée à ses biens dès lors que la dette lui est propre et qu’il est seul à devoir en supporter les conséquences.</p>
<p style="text-align: justify;"><strong>I. Le dirigeant social n’est pas un mandataire social</strong></p>
<p style="text-align: justify;">Pour désigner les dirigeants de sociétés, l’expression « mandataire social » est souvent usitée (M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, <em>Droit des sociétés</em> : LexisNexis 32<sup>e</sup> éd. 2019, n° 358. – Ph. Merle et A. Fauchon, <em>Droit commercial, Sociétés commerciales</em> : Précis Dalloz, 2019, n° 117). On ne s’étonnera donc pas que le dirigeant condamné se tourne vers le droit du mandat pour obtenir remboursement. En effet, les articles 1999 et 2000 du Code civil obligent le mandant à rembourser au mandataire les frais faits dans l’exécution du mandat et les pertes essuyées dans la gestion.</p>
<p style="text-align: justify;">Dans son premier moyen, l’auteur du pourvoi reprochait à la Cour d’appel d’avoir violé <a href="https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=3E95B4CCF655C3C5B0746F6168F8476F.tplgfr29s_3?idArticle=LEGIARTI000006445236&amp;cidTexte=LEGITEXT000006070721&amp;dateTexte=18040320">l’article 1984 du Code civil</a> qui définit le mandat, contrat sur lequel il fondait sa demande de remboursement.</p>
<p style="text-align: justify;">Adoptant les motifs de la Cour d’appel, la Cour de cassation rejette le pourvoi en énonçant que « <em>le dirigeant social d’une société (sic) détient un pouvoir de représentation de la société, d’origine légale</em> ». Or le mandat est de source contractuelle (<em>C. civ., art. 1984, al. 2</em>). C’est pourquoi, les dispositions du droit du mandat ne peuvent fonder une action en remboursement.</p>
<p style="text-align: justify;">La solution doit être approuvée. Il n’est pas contesté que les représentants de sociétés disposent de pouvoirs dont la source est d’origine légale (M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, <em>op. cit.</em>, n° 380. – Ph. Merle et A. Fauchon, <em>op. cit., loc. cit.</em>). Pour ce qui est du gérant de SNC, c’est <a href="https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=137D8AA99E0FBC1D3572B7EA56CF3D92.tplgfr29s_3?idArticle=LEGIARTI000006222490&amp;cidTexte=LEGITEXT000005634379&amp;dateTexte=20190927&amp;categorieLien=id&amp;oldAction=">l’article L. 221-6 du code de commerce</a> qui définit ses pouvoirs dans ses rapports avec les tiers.</p>
<p style="text-align: justify;">L’arrêt n’en est pas moins intéressant en ce qu’il illustre une affirmation claire d’un pouvoir légal des dirigeants sociaux et de l’éviction des règles du mandat.</p>
<p style="text-align: justify;">Pour autant, si la demande était mal fondée, cela ne signifierait pas pour autant que les dirigeants sociaux n’ont pas droit aux remboursements de leurs frais. Pour ce qui est des sociétés en nom collectif, le Code de commerce ne le mentionne pas. En revanche, au sujet des administrateurs de sociétés, le Code de commerce prend le soin de préciser que le conseil d’administration peut autoriser le remboursement des dépenses engagées dans l’intérêt de la société (<a href="https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=137D8AA99E0FBC1D3572B7EA56CF3D92.tplgfr29s_3?idArticle=LEGIARTI000034206165&amp;cidTexte=LEGITEXT000005634379&amp;dateTexte=20190927">C. com., art. R. 225-33, al. 2</a>. – Pour les membres du conseil de surveillance : V. <a href="https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=137D8AA99E0FBC1D3572B7EA56CF3D92.tplgfr29s_3?idArticle=LEGIARTI000034206186&amp;cidTexte=LEGITEXT000005634379&amp;dateTexte=20190927">C. com., art. R. 225-60, al. 2</a>). Cette mention faite au sujet des administrateurs ou des membres du conseil de surveillance s’explique tout particulièrement parce que la loi limite strictement leurs rémunérations (C. com., <a href="https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000038588537&amp;cidTexte=LEGITEXT000005634379&amp;dateTexte=20190524">art. L. 225-44</a> et <a href="https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=137D8AA99E0FBC1D3572B7EA56CF3D92.tplgfr29s_3?idArticle=LEGIARTI000038588520&amp;cidTexte=LEGITEXT000005634379&amp;dateTexte=20190524">L. 225-85</a>). Au demeurant, dans les sociétés anonymes, le remboursement des frais n’est pas un droit de l’administrateur puisque celui ne peut intervenir que sur décision du conseil d’administration. En l’absence de règles légales, dans les autres sociétés, le droit au remboursement des frais de gestion résulte généralement d’une clause statutaire.</p>
<p style="text-align: justify;">En l’absence de clause statutaire, la situation du dirigeant est plus précaire. La gestion d’affaires ne serait pas d’un plus grand secours. Si le gérant d’affaires a droit au remboursement de ses frais (<a href="https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=137D8AA99E0FBC1D3572B7EA56CF3D92.tplgfr29s_3?idArticle=LEGIARTI000032023857&amp;cidTexte=LEGITEXT000006070721&amp;dateTexte=20190927">C. civ., art. 1301-2</a>), ce régime suppose que l’intervention soit purement spontanée, sans que le gérant ne soit tenu d’intervenir (<a href="https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=9C5D73AD518B54E246B71ED5F6529567.tplgfr29s_3?idArticle=LEGIARTI000032041598&amp;cidTexte=LEGITEXT000006070721&amp;dateTexte=20190927">C. civ., art. 1301</a>). Or le dirigeant social intervient en vertu d’un pouvoir légal. Toutefois, lorsqu’un représentant outrepasse ses pouvoirs, il peut être un gérant d’affaires pour les actes utiles de sa gestion (F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, <em>Droit civil, Les obligations</em> : Précis Dalloz, 12<sup>e</sup> éd., 2018, n° 1274).</p>
<p style="text-align: justify;">Ce n’est pas sur ce terrain que l’auteur du pourvoi demandait subsidiairement la reconnaissance d’un droit à indemnisation. Il se fondait sur la responsabilité civile de la société en nom collectif en ce qu’elle aurait tiré avantage des agissements du condamné, agissant ès-qualités, si bien qu’elle serait la seule responsable du dommage pour lequel il a payé. Sans plus de succès !</p>
<p style="text-align: justify;"><strong>II. La faute du dirigeant détachable des fonctions est une faute personnelle même envers la société</strong></p>
<p style="text-align: justify;">Dans son second moyen, l’auteur du pourvoi se fondait sur la violation de <a href="https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=9C5D73AD518B54E246B71ED5F6529567.tplgfr29s_3?idArticle=LEGIARTI000006438819&amp;cidTexte=LEGITEXT000006070721&amp;categorieLien=id&amp;dateTexte=20160930">l’ancien article 1382 du Code civil</a>. Il reprochait à la Cour d’appel de Versailles d’avoir constaté que les opérations litigieuses pour lesquelles il avait été pénalement condamné (prélèvement sur les fonds de la SNC pour payer des commissions occultes) avaient été accomplies dans l’exercice de ses fonctions et pour le compte de la SNC qui en avait tiré avantage (acquisition de 40 % des droits à construire sur les terrains vendus) et qu’il avait agi dans le seul but d’accomplir l’objet social tout en jugeant que l’usage illicite des biens de la SNC procédant d’une convention souscrite en qualité de représentant légal était un acte personnel dont il devait seul supporter les conséquences.</p>
<p style="text-align: justify;">La Cour de cassation rejette encore ce moyen en se fondant sur le raisonnement de la juridiction d’appel. Après avoir rappelé qu’une faute pénale intentionnelle du dirigeant est par essence détachable des fonctions, même si elle est commise dans le cadre de ses attributions, elle décide que le dirigeant ne peut se retourner contre la société pour lui faire supporter en définitive les conséquence de cette faute qui est personnelle tant vis-à-vis des tiers que de la société au nom de laquelle il a cru devoir agir.</p>
<p style="text-align: justify;">Concernant la commission d’une infraction pénale intentionnelle, la qualification de faute séparable des fonctions n’est pas nouvelle. Elle avait été reconnue dans un arrêt de principe de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 28 septembre 2010 (<a href="https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000022879867&amp;fastReqId=855880380&amp;fastPos=1&amp;oldAction=rechJuriJudi">n° 09-66255</a>). Si la faute détachable est définie comme une faute intentionnelle d’une particulière gravité, incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales, la jurisprudence a aussi déjà précisé que cette qualification pouvait être retenue même si le dirigeant agissait dans les limites de ses attributions (<a href="https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&amp;idTexte=JURITEXT000020256857&amp;fastReqId=1276671071&amp;fastPos=3">Cass. com., 10 février 2009, n° 07-20445</a>). En ce sens, le rappel formulé par l’arrêt du 18 septembre 2019 s’inscrit dans une jurisprudence bien établie.</p>
<p style="text-align: justify;">L’apport de cette décision est de reconnaître à cette faute un caractère personnel que ce soit à l’égard des tiers, lesquels sont les victimes qui doivent établir une telle faute pour engager la responsabilité personnelle du dirigeant (M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, op. cit., n° 405 et s.) ou vis-à-vis de la société qu’il dirige. Évidemment, il ne faudrait pas en conclure que désormais la société qui entend engager la responsabilité de son dirigeant doit établir une faute séparable de ses fonctions à l’instar des tiers. Le caractère personnel de la faute est retenu, au contraire, pour refuser tout recours du dirigeant contre la société.</p>
<p style="text-align: justify;">La solution ne va pas de soi. Des faits de l’espèce, il apparaît que le dirigeant a été condamné pour complicité d’abus de biens sociaux au préjudice d’une autre société – une société anonyme – dont, apparemment, il n’est pas le dirigeant. S’il avait dirigé cette autre société, il aurait vraisemblablement été condamné comme auteur principal et non comme complice. Par ailleurs, étant gérant d’une SNC, l’utilisation des fonds sociaux pour payer des commissions occultes ne pouvaient constituer un abus de biens sociaux puisque cette infraction n’existe pas pour cette forme sociale (En revanche, elle réapparait lorsque la SNC est en liquidation : <a href="https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=CEEB3901F864A972A6D72593AD22696D.tplgfr33s_3?idArticle=LEGIARTI000006230898&amp;cidTexte=LEGITEXT000005634379&amp;dateTexte=20191017">C. com., art. L. 247-8</a>).</p>
<p style="text-align: justify;">Pour obtenir remboursement, l’auteur du pourvoi prétendait que l’infraction, pour laquelle il a été condamné, a été commise pour le compte de la SNC qu’il dirige. En l’espèce, il n’est pas précisé que la société a elle-même été condamnée. Pour l’être, encore fallait-il que les faits soient postérieurs au 31 décembre 2005. En effet, dans la version antérieure à cette date, les personnes morales ne pouvaient engager leur responsabilité pénale que dans les cas prévus par la loi (<a href="https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=9C5D73AD518B54E246B71ED5F6529567.tplgfr29s_3?idArticle=LEGIARTI000006417203&amp;cidTexte=LEGITEXT000006070719&amp;categorieLien=id&amp;dateTexte=20040309">C. pénal, art. 121-2 ancien</a>). Or, les différents textes incriminant l’abus de biens sociaux – ou sa complicité – étaient inapplicables aux personnes morales, faute de précision légale. Elle n’aurait pas davantage pu être complice d’une infraction qui lui était étrangère.</p>
<p style="text-align: justify;">Pour des faits postérieurs au 31 décembre 2005, la SNC aurait pu être poursuivie pour complicité d’abus de biens sociaux. L’infraction était commise par un organe – son gérant – comme l’exige l’article 121-2, alinéa 1<sup>er</sup>, du Code pénal. Vraisemblablement, elle a aussi été commise pour le compte de la société puisqu’il apparaît que le versement de commissions occultes lui avait permis d’acquérir des droits de construction. Encore fallait-il que le ministère public, maître de l’opportunité des poursuites, décidât de poursuivre tant la personne morale que ses représentants.</p>
<p style="text-align: justify;">En effet, l’éventuelle condamnation de la personne morale n’exclut pas la condamnation des personnes physiques, auteurs et complices des mêmes faits, en application du troisième alinéa de l’article 121-2. D’ailleurs, dans la circulaire du garde des Sceaux relative à l’entrée en vigueur au 31 décembre 2005 des dispositions de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 généralisant la responsabilité pénale des personnes morales (<a href="http://www.textes.justice.gouv.fr/art_pix/101-CRIM-c.pdf">BO Justice n° 101, 27 avr. 2006</a>), le Garde des Sceaux préconisait que « <em>En cas d’infraction intentionnelle, la règle devra en principe consister dans l’engagement de poursuites à la fois contre la personne physique auteur ou complice des faits, et contre la personne morale, dès lors que les faits ont été commis pour son compte par un de ses organes ou représentants</em> ».</p>
<p style="text-align: justify;">Si la SNC et son gérant avaient été condamnés comme coauteurs de ce même délit, ils auraient été solidairement tenus des dommages-intérêts (<a href="https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000006576705&amp;cidTexte=LEGITEXT000006071154&amp;dateTexte=19940301">CPP, art. 480-1, al. 1<sup>er</sup></a>). En vertu de cette solidarité, le gérant ayant intégralement indemnisé la victime aurait pu exercer un recours contributif contre la société coauteur dans la mesure où il a payé au-delà de sa part contributive (<a href="https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=0580B1AEDC191A39A51A28E636C9AFDE.tplgfr29s_3?idArticle=LEGIARTI000032041950&amp;cidTexte=LEGITEXT000006070721&amp;dateTexte=20190927">C. civ., art. 1317</a>). Le gérant aurait ainsi été en droit de réclamer à la société condamnée avec lui un remboursement d’au moins une partie de ce qu’il avait payé après s’être acquitté de l’intégralité des dommages-intérêts, sauf à considérer que la personne morale n’a à supporter aucune part contributive. L’exonération totale de la personne morale aurait été pour le moins improbable dès lors que l’infraction, commise pour son compte, lui avait profité.</p>
<p style="text-align: justify;">Il devient dès lors surprenant que le gérant condamné isolément ne puisse faire reconnaître devant une juridiction civile la responsabilité de la société en qualité de coauteur de l’infraction pénale. Dès lors qu’une juridiction répressive n’a pas déjà relaxée la société, la condamnation du dirigeant social ne préjuge pas de la responsabilité cumulative de la société. Mais il est clair que cette reconnaissance de responsabilité devant une juridiction commerciale chargée de se prononcer sur les intérêts civils de l’infraction suppose un délit commis par l’organe pour le compte de la société, ce qui est peu compatible avec la qualification de faute personnelle reconnue par la chambre commerciale de la Cour de cassation.</p>
<p style="text-align: justify;">Les conséquences de cette qualification sont malheureuses et peu compatibles avec la position de la chambre criminelle de la Cour de cassation. En effet, pour celle-ci, une personne morale ne peut être déclarée pénalement responsable que s'il est établi qu'une infraction, notamment dans son élément intentionnel, a été commise, pour son compte, par ses organes ou représentant (<a href="https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&amp;idTexte=JURITEXT000007069797&amp;fastReqId=994456367&amp;fastPos=1">Cass. crim., 2 déc. 1997, n° 96-85484</a>). Cette jurisprudence constante fait même dire à un auteur que « <em>la responsabilité de l'organe ou du représentant, si elle est établie, a pour conséquence inéluctable celle de la personne morale, lorsque les deux sont poursuivis et que l'infraction a été bien été commise pour le compte de l'être moral</em> » (J.-Y. Maréchal, JCl. Pénal Code, art. 121-2, Fasc. 20, n° 126). Il s’agit aussi de la position précitée du Garde des Sceaux.</p>
<p style="text-align: justify;">Or si la commission par un dirigeant d’une infraction pénale intentionnelle est constitutive d’une faute personnelle détachable de ses fonctions, on ne voit pas comment elle pourrait être à la fois une faute commise pour le compte de la société engageant sa responsabilité pénale. La solution retenue par la chambre commerciale s’accorde mal avec la jurisprudence de la chambre criminelle. Si cette dernière faisait sienne cette jurisprudence, cela reviendrait à exclure la responsabilité pénale des personnes morales pour toutes les infractions intentionnelles, ce qui n’est évidemment pas l’état du droit.</p>
<p style="text-align: justify;">En somme, la possibilité d’une action en contribution du dirigeant serait fonction de la position du ministère public. S’il poursuit la personne morale et l’organe, la condamnation des deux ouvre éventuellement un recours en contribution de l’un envers l’autre après indemnisation de la partie civile. S’il poursuit uniquement la personne morale, cette dernière pourrait vraisemblablement, en cas de condamnation à indemniser la partie civile, se retourner contre le dirigeant pour les fautes qu’il a commises, puisqu’il est responsable de ses fautes de gestion envers la société. En revanche, l’arrêt du 19 septembre 2019 montre que si le dirigeant est la seule personne poursuivie, il est privé d’un tel recours alors qu’il n’est pas nécessairement le – seul – auteur de l’infraction, ni son véritable bénéficiaire. Il doit assumer seul les conséquences de sa faute. Cette dette lui étant propre il doit l’assumer sur ses actifs sans pouvoir se plaindre d’un atteinte disproportionnée à ses biens.</p>
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