<h4><strong>Marie-France Steinlé-Feuerbach </strong></h4>
<h5>Professeur émérite en Droit privé et Sciences criminelles à l'Université de Haute-Alsace</h5>
<h5>Directeur honoraire du CERDACC</h5>
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<strong>Compte-rendu du colloque qui s'est déroulé le 4 mars 2022 à l'</strong><strong>Université Paris I Panthéon-Sorbonne</strong>
<p style="text-align: justify;">4 mars 2002 - 4 mars 2022 : les vingt ans de la loi n<sup>o</sup> 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, dite loi Kouchner, méritaient d’être fêtés ! Le bel amphi Oury de la Sorbonne est un lieu particulièrement adapté à la célébration intellectuelle de cet anniversaire sous la brillante direction scientifique de Madame Anne Guégan, Maître de conférences à l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne. Universitaires, professionnels spécialisés dans le dommage corporel et étudiants, nombreux à avoir répondu à l’invitation, constituent un public des plus intéressé par cet événement.</p>
<p style="text-align: justify;"><img class="alignnone size-full wp-image-6570" src="http://www.jac.cerdacc.uha.fr/wp-content/uploads/2022/03/JAC-215-image1-CR-MF.jpg" alt="" width="640" height="480" /></p>
<p style="text-align: justify;">Le colloque s'ouvre sous la présidence de Mme Mireille Bacache, agrégée des facultés de droit, Conseillère en service extraordinaire à la Cour de cassation. Elle introduit le débat sur <strong>l'incidence de la loi Kouchner sur la responsabilité</strong>. Cette réforme a permis d’unifier les règles entre les établissements publics et privés sans pour autant unifier les compétences du juge administratif et du juge judiciaire.</p>
<p style="text-align: justify;">Le fonds n'a qu'une vocation subsidiaire mais la jurisprudence a accordé à l’ONIAM (Office National d’Indemnisation des Accidents Médicaux, des Affections Iatrogènes et des Infections Nosocomiales créé par la loi du 4 mars 2002) une compétence directe dans certains domaines. La loi consacre le principe de la responsabilité pour faute dans la continuité de la jurisprudence judiciaire mais demeure la question de la place des autres régimes de responsabilité.</p>
<p style="text-align: justify;">Jonas Knetsch, Professeur à l’Université de Paris I Panthéon-Sorbonne s’interroge sur <strong>les produits et matériels médicaux : quels régimes de responsabilité ?</strong> Il confie aux participants avoir entendu parler de cette loi lorsqu'il a commencé ses  études en Allemagne ;  ce champ de recherche ne l'a pas quitté depuis.</p>
<p style="text-align: justify;">Si la question des produits et matériels médicaux est ancienne, sa place est devenue essentielle. La technologie a bien évolué - recours à l'intelligence artificielle, produits vaccinaux (Covid 19 notamment) – et il convient de s’interroger sur la perception des produits de santé par la population. Il y a vingt ans le corps social était agité par le scandale du sang contaminé. Peut-on parler d’une rupture de confiance ? Pour l’intervenant, ce serait excessif.</p>
<p style="text-align: justify;">Pour en venir à l’objectif de son intervention, le professeur Knetsch rappelle les premiers termes de l’article L. 1142-1 du code de la santé publique : « <em>Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d'un défaut d'un produit de santé…</em> ». La notion de ces produits est définie très largement par une longue énumération de 21 alinéas à l’article L. 5311-15 CSP qui comprend aussi les logiciels.</p>
<p style="text-align: justify;">Il importe donc d’examiner la responsabilité du fait des produits défectueux à l’épreuve des produits de santé avant de chercher la place laissée aux régimes de droit commun.</p>
<p style="text-align: justify;">Le régime des produits de santé a été difficilement transposé en droit français au sein des articles 1245 et s. du code civil. Le délai butoir de dix ans à compter de la mise en circulation du produit, l’exonération pour risque de développement et la limitation du dommage réparable ont posé problème. Depuis cinq ans, on sent une accélération des discussions. En 2018, a eu lieu la mise en place d’un groupe de travail <em>Liability and new technologie</em>, en 2020 est paru un rapport sur la responsabilité civile du fait de l'IA et, en novembre 2021, la Commission européenne a lancé une consultation publique sur la révision de la directive sur la responsabilité du fait des produits défectueux.</p>
<p style="text-align: justify;">Le professeur Jonas Knetsch propose des pistes de réflexion : sur le champ d’application de la directive – où s’arrête le produit, où commence le service,  notamment pour les logiciels ?  Faut-il introduire une présomption de défaut de sécurité pour certains produits ?
Faut-il étendre l’indemnisation ? Et surtout, faut-il imposer une obligation d'assurance ?
Quant à la place laissée aux régimes de droit communs, l’intervenant constate une coexistence délicate de ces régimes.  Le Conseil d’État admet une responsabilité sans faute (CE 9 juill. 2003 approuvé par CJUE 21 déc. 2011, n° C-495/10 ; CE 4 oct. 2010, CHU de Besançon) mais la Cour de cassation refuse la responsabilité sans faute (Civ. 1<sup>ère</sup>, 12 juill. 2012, n° 11-17.510 : Civ. 1<sup>ère</sup> 26 fév. 2020, n° 18-26.256), justifiant sa position par le fait que les professionnels de santé peuvent ne pas être en mesure d'appréhender la défectuosité du produit. Que penser de cette divergence de prudence ? Pourquoi le patient du privé serait moins bien traité que celui des établissements publics ? Il faudrait que le législateur prenne position.</p>
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<strong>Le destin incertain des responsabilités du fait d’autrui</strong> est ensuite analysé par Jérôme Julien, Professeur à l’Université de Toulouse, lequel trouve le sujet difficile et le titre particulièrement bien choisi. Il y a effectivement une incertitude : la loi Kouchner a-t-elle mis un terme au système de la responsabilité du fait d’autrui ? L’incertitude se nourrit de celles contenues dans la loi de 2004 elle-même. La loi ne vise que la faute, or celle-ci est personnelle, mais s’agit-il de celle de l’auteur ou bien de celle du responsable du fait d’autrui ? Ne faut-il pas admettre que la faute exigée est celle du fait générateur ? Il est possible de s'attacher à la nature de la relation médicale, est-elle encore contractuelle ?</p>
<p style="text-align: justify;">Les hypothèses connues en jurisprudence sont celles relatives à la responsabilité contractuelle. Deux hypothèses peuvent être envisagées, celle de la responsabilité du médecin et celle de la responsabilité l’établissement.</p>
<p style="text-align: justify;">Pour le médecin, chef d’équipe, s’il est salarié, la Cour de cassation considère que le contrat est entre le patient et l’établissement. S’il est en libéral, plusieurs arrêts considèrent qu’il répond des membres de son équipe. Mais en application de la loi ne faut-il pas rattacher la responsabilité à une faute personnelle comme un défaut de surveillance ? Le professeur Julien est en faveur de la responsabilité personnelle.</p>
<p style="text-align: justify;">Pour ce qui est de l’établissement, personne morale, il y a immédiatement une difficulté au sujet du fait générateur : on peut estimer que l’établissement lui-même est fautif du fait d’un dysfonctionnement ou bien exiger que l’acte fautif soit réalisé par une personne physique.</p>
<p style="text-align: justify;">La question est bien pétrie d’incertitudes !</p>
<p style="text-align: justify;">Cependant, Jérôme Julien émet deux propositions pour remédier à cette incertitude. Tout d’abord, une vision raisonnable : le maintien de la responsabilité du fait d’autrui. Ensuite, une vision déraisonnable : si le patient noue une relation directe avec le professionnel de santé, il y a une faute personnelle de chaque contractant, l’établissement n’étant responsable que de sa faute personnelle. Encore faut-il arriver à établir les liens contractuels.</p>
<p style="text-align: justify;">Chassée par la porte, la responsabilité du fait d'autrui rentre par les fenêtres !</p>
<p style="text-align: justify;">Place ensuite à <strong>la compétence première de la solidarité nationale : les accidents médicaux</strong>, sous la présidence de Benoit Mornet, Conseiller à la Cour de cassation. Patrice Jourdain, Professeur émérite de l’Université de Paris I Panthéon-Sorbonne, se penche sur <strong>les conséquences de l'état antérieur sur l’indemnisation des accidents médicaux</strong>. Il s’agit là d’une difficulté majeure car l’état antérieur peut influer sur la réparation. Cette question vaut pour toute la responsabilité médicale et particulièrement devant les CCI (Commission de conciliation et d’indemnisation) où plus d’un tiers des avis négatifs est justifié par l’absence de lien de causalité. L’imputabilité de l’accident à un état antérieur permet en effet d’écarter la causalité et l’analyse de la jurisprudence révèle qu’elle applique les solutions du droit commun. Lorsque l’état antérieur était déjà établi, seule l’aggravation est prise en compte sauf si la nature de la pathologie est entièrement transformée (exemple du borgne devenu aveugle). Si la pathologie devait inévitablement évolué, il ne peut être tenu compte des dommages consécutifs à cette évolution, toutefois, si l’acte médical a accéléré l’évolution de la pathologie, il en sera tenu compte. Si la pathologie aurait dû être soignée, le dommage doit être indemnisé. Il est possible également de recourir à la perte de chance, mais certaines CCI préfèrent opérer un partage de responsabilité.</p>
<p style="text-align: justify;">L’état antérieur et les conséquences anormales constituent un autre sujet car il ne s’agit plus du lien de causalité mais des préjudices indemnisables. Pour apprécier le caractère anormal du dommage la jurisprudence se réfère encore l'état antérieur. Le Conseil d’État d’abord, la Cour de cassation ensuite, ont adopté une dualité de critères : celui de la gravité du dommage et celui du risque élevé. Ainsi, le dommage n’est pas jugé anormal lorsque les risques sont élevés, si le dommage est jugé plus grave que le risque c’est parce que celui-ci n’était pas élevé ; en présence d’une pathologie latente avec un risque faible, le dommage sera jugé anormal.</p>
<p style="text-align: justify;">Patrice Jourdain en conclut que ni la loi, ni la jurisprudence ne parviennent à simplifier la question des conséquences de l’état antérieur.</p>
<p style="text-align: justify;"><strong>Accidents médicaux et solidarité nationale : des relations complexes</strong>, Sophie Hocquet-Berg, Professeur à l’Université de Lorraine, fait d’abord le constat de l’atrophie de la solidarité nationale. La loi de 2002 n’a pas prévu d’indemniser toutes les victimes et le seuil de gravité fixé en 2002 est trop élevé. Les CCI rejettent les trois-quarts des demandes en raison de ce seuil. Par ailleurs, l’ONIAM a une approche très restrictive de la notion d'acte de soin. L’article
L. 1142-1 CSP exclut un certain nombre d'actes comme ceux de chirurgie esthétique. A cette limitation du domaine s’ajoute des conditions restrictives du dommage, notamment le critère de son anormalité qui est rarement retenu.</p>
<p style="text-align: justify;">En même temps, on assiste à une hypertrophie de la solidarité nationale. Se sont en effet ajoutées deux fonctions :  la substitution et la complémentarité. S’agissant de la substitution, le législateur a chargé l’ONIAM d’assurer des indemnisations qui relèvent de l’État (vaccination obligatoire, par exemple) et même sa substitution à des personnes privées (infections nosocomiales, Dépakine…). La solidarité nationale décharge les responsables, ce qui n’est pas son rôle. Pour ce qui est de la complémentarité, la jurisprudence considère maintenant que la solidarité nationale doit compléter la responsabilité en cas de perte de chance. Si cette solution est satisfaisante du point de vue de l’équité, elle limite la cohésion des systèmes : l’équilibre initial entre responsabilité et solidarité est rompu.</p>
<p style="text-align: justify;"><img class="size-full wp-image-6572 aligncenter" src="http://www.jac.cerdacc.uha.fr/wp-content/uploads/2022/03/JAC-215-CR-MF-image-2.jpg" alt="" width="640" height="480" /></p>
<p style="text-align: justify;"><strong>Les compétences ajoutées de la solidarité nationale : jusqu'où ?</strong> La réponse à cette interrogation s’effectue sous la présidence de Domitille Duval-Arnould, Conseillère à la Cour de cassation.</p>
<p style="text-align: justify;"><img class="size-full wp-image-6571 aligncenter" src="http://www.jac.cerdacc.uha.fr/wp-content/uploads/2022/03/JAC-215-CR-MF-image-3.jpg" alt="" width="640" height="480" /></p>
<p style="text-align: justify;">La loi du 30 décembre 2002 relative à la responsabilité médicale, dite loi About, a renforcé le rôle de l'ONIAM en prévoyant la prise en charge par l’Office, au titre de la solidarité nationale, des infections nosocomiales les plus graves. Anne Guégan, en abordant le sujet <strong>des infections nosocomiales articulées entre responsabilité et solidarité</strong>, rappelle qu’au lendemain de la loi, cette articulation n'apparait pas très favorable aux victimes. Une différence de traitement est cependant justifiée par le fait que les infections nosocomiales sont plus fréquentes dans les établissements que dans les cabinets médicaux.
La loi de décembre 2002 pour les infections nosocomiales ne pouvait que provoquer des tensions car les victimes allaient perdre des avantages alors que le Fonds serait davantage sollicité. Anne Guégan estime qu’il y a à la fois des forces de résistance de la solidarité et des lignes de force de la responsabilité.  S’agissant de la solidarité, l’ONIAM a subi quelques défaites malgré des leviers offerts par la loi About. Parmi ces leviers, la possibilité pour l’ONIAM d’exercer des actions récursoires. Ainsi, le Conseil d’État a estimé le recours justifié car l’infection était due à l’opération rendue nécessaire par une chute de la patiente lors de son hospitalisation (CE, 12 fév. 2020, n° 421483).</p>
<p style="text-align: justify;">L’exclusion des interventions esthétiques constitue un autre levier. Se pose également la question de l’application de la loi About dans le temps, les assureurs considérant qu’il y a rétroactivité, contrairement à l’ONIAM. La Cour de cassation et le Conseil d’État ont donné raison à l’ONIAM sur ce point.</p>
<p style="text-align: justify;">Cependant, l’ONIAM a subi des défaites dans sa volonté de réduire son champ d’intervention. Le Conseil d’État a rejoint la Cour de cassation pour confirmer que relèvent bien de l’ONIAM la septicémie fulgurante d’un nouveau-né ainsi que l’infection lors d’une greffe, le greffon n’étant pas considéré comme un produit. Sur le terrain des conséquences de l’infection, l’ONIAM n’a pas obtenu la diminution du taux par la prise en compte de l’état antérieur pour une cataracte, le Conseil d’État se référant à la capacité visuelle qui aurait dû résulter de l’opération.</p>
<p style="text-align: justify;">Malgré tout, l’ONIAM trouve à déployer les lignes de force de la responsabilité comme l’appréciation restrictive de la cause étrangère ou encore la notion de détermination des établissements de santé. Selon la structure dans laquelle exerce le médecin, on bascule vers une responsabilité de plein droit (Civ. 1<sup>ère</sup>, 8 déc. 2021, n° 19-26.191 pour une installation autonome de chirurgie esthétique ; Civ. 1<sup>ère</sup>, 10 nov. 2021, n° 19-24.227 pour une société d’imagerie médicale indépendante de la clinique). Alors qu’au départ, seul l’ONIAM était concerné, la Cour de cassation a admis que, les établissements restaient tenus d’une responsabilité pour faute. Ainsi, malgré la loi ABOUT, les victimes peuvent agir sur ce fondement plutôt que sur celui de la solidarité.</p>
<p style="text-align: justify;">Finalement, la solidarité n’exclut ni la responsabilité pour faute, ni le recours des tiers-payeurs.</p>
<p style="text-align: justify;">Julien Bourdoiseau, Maître de conférences et Doyen de la Faculté de droit, d’économie et des sciences sociales de Tours, en s’exprimant sur le thème de <strong>l’ONIAM, un service public de la réparation qui ne dit pas son nom</strong>, considère que l'Office est bien un service public de la réparation tout en s’interrogeant sur ses missions. Il constate que des objectifs trop variables (Médiator, Valproate…) lui ont été confiés et oppose l’approche conceptuelle de la notion de service public à son approche fonctionnelle. Les mots d’ordre sont clairs : providence et stratégie. Il fallait maintenir la cohésion sociale face à l’émotion collective qui se manifeste depuis les années 90 ; l’État qui est providence est aussi stratège. L’État a toujours eu sa responsabilité dans les scandales de santé et la puissance publique serait la seule à pouvoir réparer de tels dommages. Il y a dès lors une opposition entre le service public de la justice et celui de la réparation. Ce dernier répond à des objectifs comme la simplification de l’indemnisation, une procédure amiable inquisitoire et l’étatisation sécurisée du parcours de la victime. De plus, la quantification des atteintes se fait par la compétence acquise des experts. Cependant, ces vertus compensent-elles les vices ? La cosaisine des juges et des administrateurs entraîne des divergences qu’il importe de régler. Il s’agit de savoir qui est supérieur : le juge judiciaire ou bien le comité, également saisi et présidé par un magistrat ?</p>
<p style="text-align: justify;">Julien Bourdoiseau se demande si on n’a pas inventé une concurrence entre le deux services publics et si le temps de la réforme ne serait pas venu.</p>
<p style="text-align: justify;">Pour lui, il y a deux catégories de victimes : les victimes judiciaires et les victimes citoyennes. Bien qu’il y ait deux dispositifs de nature distincte, il faut bien constater que l’ONIAM n’est pas plus rapide et que la procédure amiable peut tourner au combat car le comité est tenté de rester raisonnablement distant pour des raisons budgétaires.</p>
<p style="text-align: justify;">Place maintenant aux praticiens avec une première table ronde qui réunit Me Bénédicte Papin, avocate, Renaud Bougeard, neurochirurgien et expert judiciaire, et Muriel Durand, Présidente de la CCI instituée dans les régions Bretagne, Pays de Loire, Normandie et La Réunion, afin d’appréhender <strong>l’expertise en commission de conciliation et d’indemnisation</strong>.  Le table ronde est animée par Laurent Bloch, Professeur à l’Université de Bordeaux, lequel souligne le volume important de règlements amiables malgré l’existence d’un seuil tout en précisant que la victime a la possibilité, mais non l’obligation, de se faire assister par un avocat. Les échanges portent sur les qualités et les défauts de la procédure de règlement amiable, le choix de la voie judiciaire ou amiable, les notions d’aléa, d’anormalité, l’insuffisance du nombre d’experts sur la liste dédiée.</p>
<p style="text-align: justify;">La seconde table ronde a pour <strong>sujet l’ONIAM dans ses rapports avec les victimes et les responsables</strong>, composée de trois avocats, Me Renan Budet, Me Paul Mathonnet et Me Sophie Jouslin de Noray, elle est animée par Philippe Pierre,  Professeur à l’Université de Rennes 1, pour lequel la logique de la solidarité est aux antipodes de celle de la responsabilité. Il estime que les montants versés par l’ONIAM sont exponentiels et il rappelle l’électrochoc provoqué par le rapport de la Cour des comptes de 2017. Au cours de cette foisonnante table ronde sont abordés le niveau de l'indemnisation, l’absence de seuil de gravité pour les victimes des sinistres sériels comme le Valproate, le changement de la procédure en 2020 qui a fusionné le collège et le comité, les points de divergence quant à la perte de chance, l’exercice des recours.</p>
<p style="text-align: justify;">Stéphanie Porchy-Simon, Professeur  à l’Université Lyon III, conclut le colloque par un <strong>bilan prospectif</strong> en commençant par « un temps que les moins de vingt ans ne peuvent pas connaître ». La loi a opéré une avancée majeure et elle a ouvert la voie de l’indemnisation pour les victimes d’accidents non fautifs, elle a permis les règlements amiables pour les dommages les plus graves.  Le rapport de 2017 a souligné un détournement du dispositif. Avec le recul des vingt ans, le professeur Porchy-Simon émet des propositions pour remédier aux défauts de mécanisme. Il faut réorganiser l’équilibre institutionnel rompu par l’effacement de la CNAMed  (Commission nationale des accidents médicaux) qui a conduit l’ONIAM à être à la fois juge et partie ; il faut rétablir la CNAMed dans son rôle initial de contrôle des CCI.</p>
<p style="text-align: justify;">Il convient également de renforcer l’attractivité du mécanisme dont la promesse de rapidité n’a pas toujours été tenue alors que par ailleurs le montant des indemnisations est défavorable aux victimes.</p>
<p style="text-align: justify;">Une première mesure pourrait être l’augmentation des moyens, un changement du référentiel. Il y a aussi la question du seuil auquel échappent les autres régimes mis en place par la suite, il faudrait pour le moins le baisser. Il y aurait aussi la possibilité de faire bénéficier les victimes indirectes du dispositif, la limitation au décès de la victime principale apparaît comme artificielle.</p>
<p style="text-align: justify;">Il faut réfléchir à une plus grande simplification et mener une réflexion sur l’articulation entre la responsabilité et la solidarité. La définition des actes médicaux et les critères d'admission doivent être clarifiés. L'ajout de compétences à l'ONIAM brouille la cohérence de l’ensemble. Certes, des efforts ont été faits pour éviter la discordance, mais l'unification ferait gagner en clarté.</p>
<p style="text-align: justify;">Choix judicieux des thèmes, intervenants brillants, débats constructifs avec les participants, ce fut indéniablement un fort bel anniversaire !!!</p>
<p style="text-align: justify;">Comme annoncé par Laurent Bloch, les actes du colloque paraitront à la RCA.</p>
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