<strong>Commentaire de Crim. 2 mai 2018, n°</strong><strong> 16-83.432</strong>

<strong> </strong>
<h5>Marie-France Steinlé-Feuerbach</h5>
Professeur émérite en droit privé

Directeur honoraire du CERDACC

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<p style="text-align: justify;"><em>La Chambre criminelle de la Cour de cassation, dans un arrêt du 2 mai 2018 toujours en attente de publication, a mis fin au parcours judiciaire de l’affaire Xynthia en rejetant les pourvois des partie civiles et de l’assureur de la commune à l’encontre de l’arrêt rendu le 4 avril 2016 par de la cour d’appel de Poitiers. </em></p>
<p style="text-align: justify;"><em> </em></p>
<p style="text-align: justify;">Mots clés : agent public ; faute personnelle ; gravité de la faute ; intérêt personnel ; incompétence du juge judiciaire ; indemnisation ; intérêts civils ; Xynthia</p>
<p style="text-align: justify;">Chacun se souvient de la tempête Xynthia, survenue la nuit du 27 au 28 février 2010, dont le bilan humain a été particulièrement lourd dans la commune de la Faute-sur Mer. Comme souvent en cas de catastrophe, c’est d’abord devant le juge pénal que des responsabilités ont été recherchées sur le fondement des infractions non intentionnelles. Sans revenir sur les détails du parcours judiciaire de l’affaire, nous procédons ici à un bref rappel des différentes étapes :</p>

<ul style="text-align: justify;">
 	<li>Le 12 décembre 2014, le tribunal des Sables d’Olonne rendait une décision condamnant quatre des prévenus : René M., maire de la commune au moment des faits, et ce depuis 1989, à une peine de quatre ans de prison, Mme B., sa première adjointe, à deux ans de prison et à une amende de 75 000 euros et le fils de celle-ci, président de l’ASA des Marais, établissement public administratif, propriétaire de la digue, à 18 mois d’emprisonnement, et finalement à une peine d’amende de 30 000 euros la SARL Technique d’Aujourd’hui qui avait construit un immeuble de plein pied et dont le gérant – décédé depuis -, autre membre du conseil municipal et adjoint au maire, n’avait effectué aucune démarche pour connaître la cote de référence, notion dont il comprenait parfaitement le sens ( Gallois, «Elus de la Faute-sur-Mer : une condamnation ferme emprunte de relativisme », <em>D. actu</em>. 6 jan. 2015 ; M.-C. de Montecler, « L’échec, à La Faute-sur-Mer de la démocratie locale », <em>D. actu.</em>, 17 déc. 2014 et obs. <em>AJDA</em> 2014, p. 2447; M.-F. Steinlé-Feuerbach, «  Xynthia : les responsabilités pénales », JAC n° 150, janv. 2015).</li>
</ul>
<p style="text-align: justify;">Il est permis de relever que quatre personnes du conseil municipal sont impliquées et trois d’entre elles condamnées en première instance. Un point particulièrement intéressant de la décision est que les juges estiment que les fautes du maire et de son adjointe sont « <em>détachables du service </em>» ce qui a pour conséquence le rejet par le tribunal des exceptions d’incompétence soulevée au profit du tribunal administratif pour ce qui est des intérêts civils.</p>

<ul style="text-align: justify;">
 	<li>le 4 avril 2016, la cours d’appel de Poitiers prononce la relaxe de trois des condamnés, ne maintenant que la culpabilité du maire. La cour confirme neuf des onze fautes du maire retenues par le tribunal des Sables d’Olonne mais en réduit considérablement la sanction puisque la peine passe de quatre années de prison ferme à deux ans avec sursis.</li>
</ul>
<p style="text-align: justify;">Malgré son indulgence, la cour préfère éviter que le maire soit encore en mesure d’exercer ses fonctions d’élu et prononce à son encontre « <em>l’interdiction définitive d’exercer une fonction publique telle que prévue à l’article 221-8.1° du code pénal </em>». Cependant, elle considère que les fautes du maire, malgré leur exceptionnelle gravité, ont été commises dans l’exercice de ses fonctions et comme il n’a pas tiré de bénéfice patrimonial personnel de l’urbanisation de la commune, elles ne sauraient donc être détachables du service. Compétence est donc donnée aux juridictions administratives (F. Rolin, « L’arrêt de la cour d’appel dans l’affaire de la tempête Xynthia : un regard cru sur le fonctionnement défectueux de l’administration », <em>D. étud.</em>, 19 avril 2016 ; <em>D.</em> 2016, 949, obs. F. Rousseau ; Y. Mayaud, <em>AJCT</em> 2016, 325 ; <em>AJDA</em> 2016. 631, obs. M.-C. de Montecler ; <em>AJDA</em> 2016. 1296, note C. Cans, J.-M. Pontier, T. Touret ; M.-F. Steinlé-Feuerbach, « Xynthia : la mansuétude de la cour d’appel », <em>JAC</em> n° 163, avril 2016).</p>
<p style="text-align: justify;">Le tribunal administratif de Nantes va dès lors se pencher sur les aspects assurantiels et indemnitaires (H. Belrhali, « L’affaire Xynthia ou l’échec de la co-administration », AJDA 2018, p. 1734 : H. Arbousset et M.-F. Steinlé-Feuerbach, « Xynthia : le juge administratif prend la suite du juge pénal (TA Nantes (6<sup>ème</sup> ch.) 19 jan. 2017, n° 1411130 ; 12 fév. 2018, n° 1504909 et 1700446 ; n° 1504910 et 1700281 ; n° 1504927 et 1700315)). Saisie de recours indemnitaires par des victimes ou leurs proches, la juridiction nantaise s’est appuyée sur l’arrêt de la cour de Poitiers pour apprécier les responsabilités précisant que « <em>les constatations de faits auxquelles a procédé le juge pénal et qui commandent nécessairement le dispositif de son arrêt ayant acquis force de chose jugée s'imposent au juge administratif </em>».</p>
<p style="text-align: justify;">Dans les affaires qui lui ont été soumises, le juge administratif a retenu les responsabilités respectives de l’Etat, de la commune de la Faute-sur-Mer et de l’ASVL).</p>
<p style="text-align: justify;">Des pourvois contre l’arrêt d’appel ayant été formés par des parties civiles et l’assureur de la commune sur les intérêts civils et leur renvoi devant les juridictions administratives, l’arrêt de la chambre criminelle était attendu, d’autant plus que le retard de sa publication laissait planer le « suspens ». La décision de rejet était connue et un intéressant commentaire étant déjà paru (Observatoire SMACL des risques de la vie territoriale, <em>Inondations mortelles en zone urbanisée : responsabilité civile personnelle des élus ?</em>, Article n° 7570) notre impatience à lire l’arrêt était grandissante (nous adressons tous nos remerciements au service de communication de la Cour de cassation).</p>
<p style="text-align: justify;">Hélas, la longueur de l’arrêt (81 pages dont 65 destinées à la publication) contraste singulièrement avec la modestie des enseignements qu’il est possible d’en tirer sur le plan strictement juridique. Il était prévisible que les pourvois relatifs au président de l’ASA des Marais et aux entreprises de construction soient rejetées mais la question des fautes personnelles des élus aurait mérité d’être approfondie.</p>
<p style="text-align: justify;">Rappelons qu’en vertu de la séparation des pouvoirs le juge pénal n’est pas en principe compétent pour se prononcer sur les intérêts civils lorsque des agents publics sont en cause (T. Conf. 22 décembre 1880, Roucanières c/ Doniol) et seule une faute détachable du service peut donner une telle compétence au juge judiciaire (Crim. 4 juin 2002, <em>D.</em> 2002, 979). Sans vouloir empiéter sur le terrain de la spécialité des auteurs de droit public et de la subtile différence entre faute personnelle et faute détachable des fonctions, nous signalons cet arrêt du Conseil d’Etat en date du 30 décembre 2015 rendu à propos d’un détournement de biens publics  (CE, 30 déc. 2015, n° 391798, Commune de Roquebrune-sur-Argens, <em>Lebon</em> ; <em>AJDA</em> 2016, 1575, note H. Rihal ; <em>AJCT</em> 2016, 163, obs. M. Yazi-Roman ; H. Belrhali, « L’affaire Xynthia ou l’échec de la co-administration », <em>loc. cit. ; Observatoire SMACL, loc. cit. </em>). Le Conseil d’Etat considère « <em>qu'aux termes de l'article L. 2123-34 du code général des collectivités territoriales : " (...) La commune est tenue d'accorder sa protection au maire (...) lorsque celui-ci fait l'objet de poursuites pénales à l'occasion de faits qui n'ont pas le caractère de faute détachable de l'exercice de ses fonctions. (...) " ; que, pour l'application de cette disposition, présentent le caractère d'une faute personnelle détachable des fonctions de maire des faits qui révèlent des préoccupations d'ordre privé, qui procèdent d'un comportement incompatible avec les obligations qui s'imposent dans l'exercice de fonctions publiques ou qui, eu égard à leur nature et aux conditions dans lesquelles ils ont été commis, revêtent une particulière gravité ; qu'en revanche ni la qualification retenue par le juge pénal ni le caractère intentionnel des faits retenus contre l'intéressé ne suffisent par eux-mêmes à regarder une faute comme étant détachable des fonctions, et justifiant dès lors que le bénéfice du droit à la protection fonctionnelle soit refusé au maire qui en fait la demande</em> ».</p>
<p style="text-align: justify;">Il résulte de cet arrêt du Conseil d’Etat trois critères alternatifs de la faute personnelle, à savoir la recherche de préoccupations d’ordre privé, un comportement incompatible avec l’exercice de fonctions publiques ou encore la commission de faits qui revêtent une particulière gravité. Le deuxième critère ne pouvait guère être opérant dans l’affaire Xynthia, restait cependant à apprécier les deux critères de la gravité des faits et de la recherche de préoccupations d’ordre privé.</p>
<p style="text-align: justify;"><strong>I. Le rejet de la faute personnelle du maire en raison de la gravité de ses fautes </strong></p>
<p style="text-align: justify;">Il n’est guère contestable que le comportement du maire n’a pas été dicté par un intérêt privé mais par le souci du développement économique de sa commune. Que ce but ait considérablement altéré son sens du respect de la sécurité de ses concitoyens ne change rien quant à ses objectifs. Le premier critère du Conseil d’Etat ne saurait donc lui être appliqué et c’est sur le troisième qu’il convient de se pencher en gardant en mémoire la divergence de jurisprudence sur ce point entre la Cour de cassation et le Conseil d’Etat (M. Carius, « La gravité de la faute personnelle de l'agent public à l'épreuve du dualisme juridictionnel », <em>AJPF</em> 2018, p. 6).</p>
<p style="text-align: justify;">Le nombre et la gravité des fautes ont été soulignés tant par les premiers juges que par la cour, avec cependant une approche différente quant la nature, personnelle ou non, de ces fautes. Pour résumer, voici la liste des fautes retenues :</p>
<p style="text-align: justify;">1° L’absence d’information de la population sur les risques naturels connus dans la commune, les mesures de prévention des risques, les modalités de l’alerte, l’organisation des secours et les mesures prises par la commune pour gérer le risque ;</p>
<p style="text-align: justify;">2°) L’absence de l’information biennale de la population (art. L. 125-2 alinéa 2 du code de l’environnement) ;</p>
<p style="text-align: justify;">3°) Le défaut d’établissement du DICRIM (art. R. 125-10 et s. portant application de l’art. L. 125-2).</p>
<p style="text-align: justify;">4°) Le défaut d’installation des repères de crue  (art. L. 563-3 du code de l’environnement)</p>
<p style="text-align: justify;">5°) Le défaut d’élaboration de diagnostic de vulnérabilité des habitations situées derrière la digue.</p>
<p style="text-align: justify;">6°) Le défaut d’information des risques réels et sérieux d’inondation.</p>
<p style="text-align: justify;">7°) L’absence d’établissement d’un Plan de secours pour la commune.</p>
<p style="text-align: justify;">8°) L’absence d’établissement d’un Plan communal de sauvegarde institué par la loi de modernisation de la sécurité civile du 13 août 2004 (art. 13).</p>
<p style="text-align: justify;">9°) L’absence d’organisation d’un dispositif particulier de surveillance de la digue entre le 27 et le 28 février 2010.</p>
<p style="text-align: justify;">Comment cette accumulation de fautes pénales peut-elle échapper à la « personnalisation » de la faute ? Une réponse aurait peut-être pu être trouvée dans le critère du Conseil d’Etat : la commission de faits. Les fautes du maire n’ont en effet été que des fautes d’omission. Cependant la cour d’appel justifiait sa décision  de la manière suivante : « <em>que le fait qu'il s'agit de fautes graves, qualifiées au plan pénal, n'implique pas nécessairement et de ce seul fait qu'elles sont personnelles et détachables du service ; qu'elles n'ont pas été commises volontairement ; que les poursuites et la déclaration de culpabilité concernent seulement des délits non-intentionnels ; que M... n'est pas condamné pour avoir sciemment exposé ses administrés à un danger mortel ; que sa responsabilité pénale est engagée parce qu'il n'a su ni prendre l'exacte mesure de la situation, ni tirer les conséquences des informations qu'il avait à sa disposition et qu'il a manqué de vigilance et de prudence dans son administration de la commune ; que ses erreurs ont été d'appréciation et ses fautes d'imprévision, de négligence et d'imprudence. </em>»</p>
<p style="text-align: justify;">C’est donc l’intention qui fonde la raisonnement de la cour d’appel, malgré des violations délibérées de normes de sécurité le maire n’a pas exposé « sciemment » les habitants à un danger mortel, qui s’est hélas réalisé pour dix-neuf d’entre eux, l’absence d’intention de l’élu étant d’ailleurs démontrée par son incapacité à prendre la mesure de la situation. Fallait-il en déduire que l’incapacité d’un élu justifie la protection fonctionnelle ou bien, plus largement, que toutes les condamnations pour délits d’imprudence sont nécessairement exclues du domaine des fautes personnelles ? Cette question est d’autant plus importante que deux arrêts récents de la Chambre criminelle ont refusé de retenir la faute personnelle de l’agent public dans le domaine médical (Crim. 18 nov. 2014, n°13-86.284 pour des infirmières et Crim. 11 fév. 2017, n° 06-82.264 pour un gynécologue).</p>
<p style="text-align: justify;">Etant donné l’accumulation de fautes graves du maire, la Chambre criminelle aurait eu ici l’occasion de clarifier sa position quant à la faute non intentionnelle et de préciser si le refus de la reconnaissance d’une faute personnelle en matière d’infraction non intentionnelle constituait une position de principe adoptée quelle que soit le degré de gravité de la faute d’imprudence et quel que soit la fonction exercée par l’agent ?</p>
<p style="text-align: justify;">Une réponse claire dans cet arrêt aurait été la bienvenue. Malheureusement, elle est lapidaire et n’apporte aucun éclaircissement : « <em>Attendu qu'en statuant par de tels motifs, d'où il résulte que les manquements imputables au prévenu ne constituaient pas une faute personnelle, la cour d'appel a justifié sa décision </em>». Clap de fin !!!</p>
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<strong>II. Le rejet de la recherche d’intérêts privés pour la première adjointe</strong>
<p style="text-align: justify;">Pour ce qui est de la première adjointe, il lui était reproché le fait d'avoir donné en location une maison construite en violation des règles de sécurité ainsi que la signature, en tant qu'adjointe au maire délégataire, d'un permis de construire violant les règles de sécurité. Sa relaxe n’empêchait pas la cour d’appel de se prononcer sur les intérêts civils ainsi que l’y autorise l’article 470-1 du code de procédure pénale, qui lui maintient « <em>sur la demande de la partie civile ou de son assureur formulée avant la clôture des débats, pour accorder, en application des règles du droit civil, réparation de tous les dommages résultant des faits qui ont fondé la poursuite</em>». La cour d’appel s’était déclarée incompétente pour statuer sur les intérêts civils et a renvoyé les parties civiles à mieux se pourvoir devant la juridiction administrative compétente.</p>
<p style="text-align: justify;">Au-delà de la gravité des fautes commises, à savoir la délivrance d’un permis de construire dans une zone présentant un risque majeur d’inondation, se posait la question du premier critère, à savoir la recherche d’un intérêt personnel. En effet, Mme X. préside la commission de l’urbanisme laquelle délivre les permis de construire, elle est propriétaire avec ses fils de plusieurs terrains constructibles situés en zone à risques et lotisseur avec eux de ces parcelles. Elle est également professionnelle de l’immobilier, gérante d’une agence à La-Faute-sur-Mer et elle possède des parts dans une SARL d’immobilier. Depuis son élection en 1989, elle a commercialisé plus de cent terrains. De plus, elle a donné en location une maison située en zone inondable dont elle est propriétaire. En tant qu’élue, elle a personnellement présidé les séances de la commission d’urbanisme au cours desquelles étaient examinés les projets de lotissement des terrains dont elle est propriétaire en indivision et donc les demandes de permis de construire déposées par son fils, par la SARL ou par les acheteurs des terrains de son fils. Cela fait tout de même beaucoup !! Le tribunal correctionnel avait souligné que Mme X. «<em>a abondamment pratiqué la porosité entre sa fonction d’élue et ses activités de lotisseur et promoteur </em>».</p>
<p style="text-align: justify;">Ce n’était pas l’avis de la cour d’appel qui a considéré qu’en délivrant le permis de construire  « <em>il n’est pas établi qu’elle en ait tiré un avantage personnel ou qu’elle ait poursuivi un but étranger au service </em>». Il n’est pas étonnant que parmi les moyens de cassation proposé par des parties civiles figure celui de l’intérêt personnel : <em>« alors que la faute détachable est constituée dès lors que l'agent utilise ses pouvoirs en vue de satisfaire des intérêts personnels ; qu'en jugeant qu'il n'est pas établi que Mme X... , première adjointe chargée de l'urbanisme, ait tiré de ses fautes un avantage personnel ou qu'elle ait poursuivi un but étranger au service, sans jamais rechercher si, en sa qualité de promoteur immobilier et de propriétaire foncier, elle n'avait pas intérêt, au mépris de l'intérêt général, à minimiser les risques de submersion auprès des acquéreurs lors de la délivrance des permis de construire afin de ne pas compromettre des projets immobiliers aux importants enjeux financiers, circonstances précisément relevées par le tribunal correctionnel pour établir le caractère détachable de ses fautes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale</em> ».</p>
<p style="text-align: justify;">Là encore la réponse de la Cour de cassation, qui se retranche derrière le pouvoir d’appréciation des juges du fond, est minimaliste relevant simplement que la cour d’appel « <em>a constaté l’absence d’intérêt personnel de la prévenue à la signature du permis de construire justifiant ainsi sa décision</em> ».</p>
<p style="text-align: justify;">Les victimes seront certes indemnisées par les juridictions administratives et le tribunal administratif s’est déjà prononcé sur les demandes indemnitaires en accordant pour les préjudices extra patrimoniaux des montants qui peuvent sembler satisfaisants, mais l’arrêt de la Chambre criminelle nous laisse tout de même une impression d’inachevé. On attendait davantage de raisonnement juridique dans une affaire d’une telle importance.</p>
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