<h4><strong>Damien Falco</strong></h4>
<h5>Maître de conférences à l’Université de Haute-Alsace</h5>
<h5>Membre du CERDACC</h5>
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<p style="text-align: justify;">L’étude du risque dans les contrats administratifs peut laisser perplexe tant les contours de cette notion sont difficiles à cerner en raison de son caractère multidisciplinaire. Le contrat, s’il traduit un acte de prévision, est également à l’origine de risques (Alexis Downe, <em>La gestion des risques contractuels par le contrat</em>, Thèses de l’IFR de l’Université Toulouse Capitole, 2020).</p>
<p style="text-align: justify;">De manière générale, le risque désigne la possibilité qu’un évènement indésirable survienne. Cet évènement se traduit par une éventualité future, incertaine ou d’un terme indéterminé, ne dépendant pas exclusivement de la volonté des parties et pouvant causer un préjudice. En d’autres termes, il désigne l’éventualité d’un écart entre les stipulations contractuelles et la réalisation d’une obligation.</p>
<p style="text-align: justify;">Dans les contrats administratifs, la signification du risque se rapproche de la notion d’aléa tout en s’en différenciant. Le risque se rapproche de l’aléa dans la mesure où il présente un degré important d’incertitude. Néanmoins, les deux notions se distinguent dans le sens où le risque peut être prévisible en correspondant aux situations qui ont été prévues par les parties au contrat ou qui auraient dû être prévues (Thomas Pez, <em>Le risque dans les contrats administratifs</em>, LGDJ, 2013).</p>
<p style="text-align: justify;">En tout état de cause, le risque se retrouve dans les contrats sous différentes formes. Il constitue à la fois un élément de distinction des contrats administratifs (I), et un élément pouvant conduire à engager la responsabilité d’une partie en cas d’inexécution du contrat (II).</p>
<p style="text-align: justify;"><strong><u>I- Le risque comme critère de distinction des contrats administratifs</u></strong></p>
<p style="text-align: justify;">Le contrat constitue l’instrument juridique de répartition des risques par excellence. La notion peut intervenir tout d’abord comme critère de distinction et de catégorisation des contrats. À titre d’exemple, les marchés de partenariat se définissent comme des marchés publics particuliers auxquels les acheteurs ont recours pour des montages complexes et imposant des investissements financiers importants avec un partage des risques entre les cocontractants.</p>
<p style="text-align: justify;">Le transfert de risques est également l’élément qui caractérise les contrats de concession. La définition des contrats de concession est prévue à l’article L. 1121-1 alinéa 1<sup>er</sup> du Code de la commande publique. Il s’agit de « <em>contrats conclus par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent Code confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré </em><strong><em>un risque lié à l’exploitation</em></strong><em> de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix</em> ». Cette définition permet de distinguer les contrats de concession des marchés publics sur deux points. D’une part, et à la différence des marchés publics, les contrats de concession ne peuvent avoir pour objet exclusif des fournitures. D’autre part, le concessionnaire prend en charge le risque relatif à l’exploitation.</p>
<p style="text-align: justify;">Durant de nombreuses années, la jurisprudence a retenu un autre critère de distinction qui était l’origine de la rémunération : si la rémunération était versée par l’administration, le contrat était un marché public, alors que si elle était acquittée par les usagers, le contrat relevait de la concession. Or, depuis l’arrêt <em>Préfet des Bouches du Rhône</em> du 15 avril 1996, le Conseil d’État a abandonné le critère de l’origine de la rémunération pour distinguer les deux types de contrats. Sous l’influence de la jurisprudence européenne, les juridictions font désormais référence à la prise en charge du risque d’exploitation par le concessionnaire pour distinguer les contrats.</p>
<p style="text-align: justify;">Le Code de la commande publique apporte des précisions sur le risque transféré au concessionnaire en indiquant à son article L. 1121-1 alinéa 2 qu’il « <em>implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement théorique ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service qu’il a supporté</em> ». Cette distinction fondée sur le risque est essentielle. De celle-ci découle la qualification juridique du contrat et son régime de passation qui comporte également une part de risque. La personne publique peut, par exemple, être exposée à un risque de comportements anticoncurrentiels de la part d’une entreprise.</p>
<p style="text-align: justify;"><strong><u>II- Le risque d’inexécution des contrats administratifs</u></strong></p>
<p style="text-align: justify;">Le contrat administratif comporte également une part de risque lorsqu’il est exécuté. L’objet même du contrat administratif est de couvrir le risque. Plus le risque est couvert, plus la sécurité du contrat est importante. Le risque d’inexécution ou de mauvaise exécution constitue le risque majeur des contrats administratifs. Cette situation peut être la résultante d’un aléa qui viendrait affecter la manière dont les prestations sont assurées. Le cocontractant peut faire face à un aléa climatique, à des grèves du personnel dans son entreprise, à une augmentation des prix ou des taux d’intérêts. Le contrat, outil de couverture du risque par excellence, a vocation à anticiper et à remédier à la survenance des aléas pour ne pas déséquilibrer l’économie du contrat (Thierry Kirat, Frédéric Marty, Laurent Vidal, <em>Le risque dans le contrat administratif ou la nécessaire reconnaissance de la dimension économique du contrat, Revue internationale de droit économique</em>, 2005/3, p. 298). Lorsque tel n’est pas le cas, la théorie de l’imprévision, des sujétions imprévues, ou encore la force majeure, sont applicables.</p>
<p style="text-align: justify;">Différente est la question du risque lorsqu’aucun aléa ne vient compromettre l’exécution du contrat. Ainsi, dans ce cas, le risque résulte d’une inexécution dépourvue d’évènement extérieur. Étant donné que le cocontractant est tenu de respecter les termes du contrat dans leur intégralité, il est évident que la responsabilité de l’opérateur peut être engagée. La responsabilité contractuelle suppose, comme dans le droit commun, un fait générateur, un préjudice et un lien de causalité. L’étendue de cette responsabilité dépend de l’intensité de l’obligation pesant sur le cocontractant. Dans la majorité des situations, ce dernier est tenu par une obligation de résultat dans les contrats administratifs. Par conséquent, toutes les inexécutions d’une obligation contractuelle conduisent à engager la responsabilité contractuelle de l’opérateur et celui-ci ne peut s’en exonérer qu’en prouvant une cause étrangère (Thomas Pez, <em>Le risque dans les contrats administratifs</em>, LGDJ, 2013). À titre d’exemple, la garantie décennale des constructeurs repose sur une présomption de causalité traduisant l’existence d’une responsabilité sans faute, et impliquant une obligation de réparation automatique du préjudice subi.</p>
<p style="text-align: justify;">Les parties conservent évidemment la possibilité de prévoir des clauses venant limiter les risques d’inexécution des obligations contractuelles. Il s’agit de dérogations au droit commun de la responsabilité permettant de contractualiser la répartition des conséquences de l’imprévision ou de la force majeure. Si ces prévisions sont possibles, elles doivent néanmoins tenir compte de la particularité des contrats administratifs en n’allant pas à l’encontre de règles fondamentales dans le domaine. À titre d’exemple, une clause relative à la résiliation unilatérale et défavorable à l’administration doit légitimement être neutralisée. Les stipulations contractuelles cèdent devant le caractère dérogatoire au droit commun des contrats administratifs.</p>
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