<h5><strong>Philippe SCHULTZ</strong></h5>
<h5>Maître de conférences à l’Université de Haute-Alsace</h5>
<h5>Membre du CERDACC (UR 3992)</h5>
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A propos de l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 3 mars 2021
<p style="text-align: justify;"><strong>L’action d’un créancier contre les associés ayant accompli des actes au nom et pour le compte d’une société en formation n’est pas subordonnée à une condamnation préalable de la société</strong></p>
<p style="text-align: justify;"><strong>Mots clés : SELARL – société en formation – engagements souscrits au nom et pour le compte de la société en formation – vente d’un fonds de commerce sous condition – indemnisation d’immobilisation – société non immatriculée – action contre les associés – prescription –action préalable contre la société (non)</strong></p>
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<p style="text-align: justify;"><strong>Pour se repérer</strong></p>
<p style="text-align: justify;">Le 4 mai 2007, une société d’exercice libéral à responsabilité limitée (SELARL) en cours de formation s’est engagée à acquérir un fonds de commerce de pharmacie sous la condition de l’obtention d’un prêt bancaire. L’acte prévoyait qu’une indemnité d’immobilisation serait due au vendeur si la non-réalisation de la condition suspensive s’avérait imputable à l’acquéreur.</p>
<p style="text-align: justify;">Le prêt bancaire ayant été refusé pour des raisons imputables à l'acquéreur, selon le vendeur, celui-ci a assigné, le 18 septembre 2008, la société GLR devant le tribunal de grande instance, lequel, par un premier jugement en date du 21 novembre 2012, confirmé en appel, a fait droit à la demande et a condamné la société GLR à payer l'indemnité d'immobilisation stipulée à l'acte. Cependant, l’huissier chargé de l’exécution de la décision a dû informer le vendeur qu’il ne pouvait procéder à aucune mesure d’exécution, la société n’existant pas.</p>
<p style="text-align: justify;">Loin d’être désarmé et fort de cette première condamnation, le vendeur poursuit dans un second temps l’exécution forcée du jugement contre les deux associés de la société GLR, cette dernière n’étant toujours pas immatriculée. Le juge de l’exécution déboute cette fois-ci le vendeur en constant qu’aucune condamnation n’a été prononcée à l’égard des associés eux-mêmes.</p>
<p style="text-align: justify;">Ce n’est que le 11 février 2016 que le vendeur assigne alors les deux associés en paiement de l’indemnité d’immobilisation prévue au contrat conclu en 2007. Les associés lui opposent alors que l’action est prescrite.</p>
<p style="text-align: justify;">Par un arrêt du 9 novembre 2018, la Cour d’appel de Saint-Denis de la Réunion déclare l’action recevable et condamne les associés à verser la somme de 90 000 euros au vendeur. Pour évincer le jeu de la prescription quinquennale prévue par <a href="https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000019017112/">l’article 2224 du Code civil</a>, la juridiction réunionnaise retient que l’action contre les associés ne pouvant être exercée qu’après de vaines et préalables poursuites contre la société, en application de <a href="https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006444322/">l’article 1858 du Code civil</a>, la prescription de l’action contre les associés n’a pu courir avant une indispensable condamnation préalable de la société laquelle a été prononcée judiciairement le 21 novembre 2012. En agissant en 2016, l’action du créancier n’était pas prescrite.</p>
<p style="text-align: justify;">L’arrêt est cassé par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans une décision du 3 mars 2021 (n°<a href="https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000043253196?page=1&amp;pageSize=10&amp;query=19-10.089&amp;searchField=ALL&amp;searchType=ALL&amp;sortValue=DATE_DESC&amp;tab_selection=juri&amp;typePagination=DEFAULT">19-10.089</a>) pour violation par fausse application de l’article 1858 du Code civil et par méconnaissance des exigence de <a href="https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006410109/2020-09-29">l’article 16 du Code de  procédure civile</a>.</p>
<p style="text-align: justify;"><strong>Pour aller à l’essentiel</strong></p>
<p style="text-align: justify;">Afin de rejeter la fin de non-recevoir tenant à la prescription la Cour d’appel avait relevé d’office que l’action en paiement des dettes sociales contre les associés ne peut être exercée avant que la société n’ait été elle-même condamnée à payer.</p>
<p style="text-align: justify;">Dans la mesure où le moyen a été soulevé d’office par le juge, il aurait dû inviter les parties à présenter leurs observations. Ce manquement justifiait déjà la cassation pour méconnaissance du 3<sup>e</sup> alinéa de l’article 16 du Code de procédure civile.</p>
<p style="text-align: justify;">L’intérêt de l’arrêt porte davantage sur l’autre fondement de la censure totale. La recevabilité de l’action contre les associés est fondée par sur la nécessité d’une condamnation préalable de la société reposant sur l’article 1858 du Code civil. Or la juridiction d’appel a constaté, ce que les parties n’ont jamais contesté, que la société n’avait jamais été immatriculée et, par voie de conséquence, n’avait jamais acquis la personnalité juridique si bien que l’article 1858 du Code civil était inapplicable à l’action d’un créancier contre les associés.</p>
<p style="text-align: justify;"><strong>Pour aller plus loin</strong></p>
<p style="text-align: justify;">Voilà une bien singulière affaire où une SELARL sans personnalité juridique est condamnée en justice à verser une indemnité d’immobilisation à un plaignant et où cette décision de condamnation est retenue pour déterminer le point de départ de la prescription de l’action que ce plaignant peut exercer ensuite contre les associés de ladite SELARL confronté à l’impossibilité d’exécuter sa condamnation contre la société, faute pour cette dernière d’avoir acquis la personnalité juridique.</p>
<p style="text-align: justify;">En l’espèce, l’indemnité d’immobilisation était stipulée dans un contrat de vente de fonds de commerce de pharmacie au profit du vendeur en cas de défaillance de la condition d’octroi d’un financement due à la société acheteuse. Le contrat avait été conclu à un moment où le société n’était pas encore immatriculée au registre du commerce et des sociétés et par voie de conséquence n’avait pas encore la personnalité juridique (<a href="https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006444127/2020-09-14">C. civ., art. 1842, al. 1<sup>er</sup> </a>; <a href="https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006222358">C. com., art. L. 210-6</a>, al. 1<sup>er</sup>). La conclusion d’un contrat pour le compte et au nom d’une société en formation n’est pas un obstacle à la validité du contrat. Dès que la société est immatriculée et jouit de la personnalité juridique, elle peut le reprendre en respectant certaines formalités (<a href="https://www.legifrance.gouv.fr/loda/article_lc/LEGIARTI000006569096">Décret n°78-704 du 3 juillet 1978, art. 6</a>). Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l'origine par la société (<a href="https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006444136/2020-09-14">C. civ., art. 1843</a> ; <a href="https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006222358">C. com., art. L. 210-6</a>, al. 2).</p>
<p style="text-align: justify;">La reprise des actes accomplis au nom et pour le compte d’une société en formation par ses associés suppose évidemment que la société accède à la personnalité juridique en s’immatriculant au registre du commerce et des sociétés. Or, dans cette affaire, il apparaît que la SELARL en formation en 2007 n’a jamais été immatriculée. Du moins, elle ne l’était pas en 2012 lorsqu’un premier jugement la condamne à verser une indemnité d’immobilisation de 90 000 euros. Pareille condamnation est totalement incompréhensible. Comment un huissier de justice a-t-il pu signifier l’assignation à une société encore en formation ? Comment un T.G.I., dont la décision est confirmée en appel, a-t-il pu condamner une société sans personnalité morale ? Comment ce fantôme a-t-il même pu être partie à l’instance ? La SELARL ne pouvait juridiquement être condamnée qu’à la double condition qu’elle fût immatriculée et qu’elle eût valablement repris le contrat litigieux. Seul l’huissier chargé de l’exécution de la décision semble s’être rendu compte que la SELARL n’avait aucune existence personnelle.</p>
<p style="text-align: justify;">Quoi qu’il en soit, ce n’est pas cette condamnation dont a eu à connaître la Cour de cassation dans l’arrêt du 3 mars 2021, mais de l’action exercée contre les associés de cette SELARL de pharmacie.</p>
<p style="text-align: justify;">Il faut immédiatement relever que si la société avait été immatriculée et que le contrat avait été repris, aucun recours contre les associés de la société n’eût été possible. En effet, l’indemnité d’immobilisation devenait rétroactivement un engagement de la société. Or, ladite société était une société d’exercice libéral à responsabilité limitée dans laquelle les associés ne répondent pas des dettes sociales. Les dispositions de l’article 1858 du Code civil sont spécifiques aux poursuites que peuvent exercer les créanciers contre les associés de sociétés civiles. Elles sont inapplicables aux SELARL qui, bien qu’ayant un objet civil, sont des sociétés commerciales par la forme dont la responsabilité est limitée à leur apport (M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, <em>Droit des sociétés</em> : LexisNexis, 2020, 33<sup>e</sup> éd., n° 1949).</p>
<p style="text-align: justify;">Mais comme la société n’avait pas été immatriculée, un recours contre les associés de la SELARL restait possible. En effet, les personnes qui ont agi au nom d'une société commerciale en formation avant qu'elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis (<a href="https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006444136/2020-09-14">C. civ., art. 1843</a> ; <a href="https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006222358">C. com., art. L. 210-6</a>, al. 2). En l’espèce, les faits ne permettent pas de savoir qui avait agi au nom de la société en formation. On peut imaginer que l’acte d’achat avait été signé par les deux associés qui se trouvaient ainsi solidairement tenus par le contrat et, par voie de conséquence, par le paiement de l’indemnisation d’immobilisation en cas de défaillance de la condition. C’est vraisemblablement sur ce fondement que le vendeur a assigné les deux coassociés le 11 février 2016, comme le laisse entendre la deuxième branche du pourvoi annexé à l’arrêt.</p>
<p style="text-align: justify;">Toute la difficulté résidait alors dans le fait de savoir si cette action était prescrite, le contrat litigieux remontant au 4 mai 2007, comme le soutenait les associés défendeurs à l’action en paiement de l’indemnité. Au moment de la signature du contrat, la prescription décennale applicable en matière commerciale était encore en vigueur (<a href="https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006219128/2000-09-21">C. com., anc. art. L. 110-4</a>). La conclusion du contrat ne marque pas pour autant le point de départ de la prescription de l’action en paiement de l’indemnité d’immobilisation. Celle-ci ne devenait exigible qu’au jour de la défaillance de la condition. À supposer que cette défaillance survint postérieurement au 19 juin 2008, c’était la nouvelle prescription quinquennale qui devenait applicable. La date de cette défaillance n’est pas connue, mais il est clair qu’elle est antérieure au 18 septembre 2008, date à laquelle le vendeur a assigné, dans des circonstances rocambolesques, la société inexistante en paiement de l’indemnité. En application de la nouvelle prescription quinquennale issue de l (<a href="https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/article_jo/JORFARTI000019013764">Loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, article 5, </a>modifiant l’article L. 110-4 du Code de commerce), la prescription de l’action contre les coassociés était donc acquise au plus tard le 18 septembre 2013.</p>
<p style="text-align: justify;">Les associés n’ayant été assignés en paiement qu’en février 2016, ils pouvaient légitimement opposer la fin de non-recevoir tirée de la prescription. C’était sans compter la Cour d’appel de Saint-Denis de la Réunion qui a considéré, en soulevant un moyen d’office, que l’action contre les associés ne pouvait être exercée tant que la société n’avait pas été préalablement condamnée. Pour fonder sa décision, elle s’appuie sur les dispositions de l’article 1858 du Code civil. Or précisément il existait une décision de condamnation de la société prononcée par l’un des deux TGI de la Réunion et confirmé par la Cour d’appel de Saint-Denis de la Réunion. Se fondant sur cette décision qu’elle a elle-même confirmée en appel, elle en déduisit que la prescription quinquennale de l’action contre les associés ne pouvait courir qu’à compter du 21 novembre 2012 si bien que l’action n’était prescrite qu’au 21 novembre 2017. En introduisant une instance contre les associés en 2016, l’action était recevable.</p>
<p style="text-align: justify;">La censure devenait inévitable. L’article 1858 Code civil est certes un texte qui impose de vaines et préalables poursuites contre une société civile avant de pourvoir exiger de ses associés un paiement. Mais texte suppose que cette société puisse être sujet à poursuites parce qu’elle est dotée de la personnalité juridique. Or la Cour d’appel avait elle-même reconnue que cette société n’avait jamais été immatriculée si bien qu’elle n’était pas une personne morale.</p>
<p style="text-align: justify;">La leçon principale de cet arrêt est évidemment que l’article 1858 du Code civil est inapplicable à l’action exercée contre des associés sur le fondement des articles 1843 du Code civil ou L. 210-6 du Code de commerce au sujet des engagements pris par eux au nom et pour le compte d’une société en formation. L’article 1858, texte propre aux sociétés civiles, est évidemment inapplicable aux associés de sociétés commerciales, comme c’était le cas en l’espère. Il est aussi inapplicable aux associés de sociétés civiles dès lors que celle-ci n’est pas immatriculée. C’est bien l’absence d’immatriculation et de personnalité morale qui a conduit les magistrats du Quai de l’Horloge à casser pour violation de l’article 1858 du Code civil.</p>
<p style="text-align: justify;">On ajoutera que cette disposition n’est pas davantage applicable lorsqu’une société civile a bien été immatriculée dès lors que le fondement de l’action du créancier contre des associés n’est pas une dette sociale mais un engagement pris par un ou plusieurs associés au nom et pour le compte de la société en formation. Les dispositions de l’article 1858 du Code civil n’ont vocation à s’appliquer que si l’acte accompli en période de formation est repris par la société immatriculée et devient un engagement social. Elles complètent celles de <a href="https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006444321">l'article 1857 du Code civil</a> qui fondent la responsabilité des associés de sociétés civiles à payer les dettes sociales. Lorsque l’acte antérieur à l’immatriculation n’est pas repris, le cocontractant n’a aucun recours contre la société, mais conserve son action contre le ou les associés qui ont agi. Comme il s’agit d’un engagement propre à l’associé, le créancier ne doit aucunement commencer par poursuivre la société puisque, par hypothèse, celle-ci n’est pas engagée.</p>
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