<img class="wp-image-4644 aligncenter" src="http://www.jac.cerdacc.uha.fr/wp-content/uploads/2020/10/Photo-Philippe.jpg" alt="" width="380" height="506" />
<h4 style="text-align: center;"><strong>Philippe SCHULTZ</strong></h4>
<h5 style="text-align: center;"><strong>Maître de conférences – HDR – en droit privé à l’Université de Haute-Alsace</strong></h5>
<h5 style="text-align: center;"><strong>Membre du C.E.R.D.A.C.C.</strong></h5>
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<p style="text-align: justify;">Si le risque est l’éventualité d’un événement dommageable, la technique mercatique consistant à rechercher des prospects à partir de leur numéro de téléphone, parfois avec une intention frauduleuse, génère bien un risque « téléphonique ». Selon un sondage réalisé en 2018 par opinionway sur un échantillon de 1020 personnes, 92 % trouvent que le démarchage téléphonique est une pratique agaçante et trop fréquente (cité par <a href="https://www.la-csf.org/non-demarchage-telephonique/">CSF, Démarchage téléphonique : interdisons le fléau ! : csf.org (consulté le 19/10/2020)</a>). Ce ressenti n’est pas récent. Diverses mesures avaient déjà été envisagées pour permettre de lutter contre ce que plusieurs associations de consommateurs n’hésitent pas à qualifier de fléau (<a href="https://www.la-csf.org/non-demarchage-telephonique/">CSF, Démarchage téléphonique : précité</a>). Le premier dispositif reposait sur la liste « orange » mise en place par le <strong> </strong>décret n° 89-738 du 12 octobre 1989 offrant gratuitement aux personnes inscrites dans un annuaire téléphonique le droit de demander à ne pas figurer sur les listes extraites des annuaires et commercialisées par l'administration des télécommunications et en interdisant l'usage par quiconque, à des fins commerciales ou de diffusion dans le public, des informations nominatives extraites desdits annuaires (<a href="https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006466549/1989-10-14">Code de postes et des communications électroniques, art. R. 10-1</a>). Le décret n° 2005-606 du 27 mai 2005 renforçait le dispositif en sanctionnant la prospection téléphonique effectuée au mépris d’une opposition par une contravention de 5<sup>e</sup> classe. Ce dispositif s’est révélé insuffisant dans la mesure où les démarcheurs n’hésitaient pas à recourir à d’autres sources que l’annuaire téléphonique pour mettre en œuvre leurs pratiques. Quant à la contravention de 5<sup>e</sup> classe, elle était peu dissuasive tant par son montant que par l’impossibilité de la constater au domicile de l’appelé.</p>
<p style="text-align: justify;">À partir de 2011, le gouvernement a mis en place une liste d’opposition au démarchage gérée par une association « Pacitel » (<a href="https://www.echosdunet.net/dossier/pacitel">Les Echos du net, Pacitel, pour un démarchage téléphonique respectueux des consommateurs : echosdunet.net, 2014, consulté le 19/10/2020</a>). Malgré le succès du côté des particuliers, le système a manqué totalement d’efficacité du côté des professionnels car il reposait sur une adhésion volontaire des entreprises de ventes par correspondance (S. Piedelièvre, <em>Droit de la consommation</em> : Economica, 2<sup>e</sup> éd. 2014). La contrainte est venue de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, dite « loi Hamon ». Celle-ci a introduit dans le Code de la consommation deux dispositifs. Le premier tendait à obliger ceux qui recourent au démarchage téléphonique à consulter la liste d’opposition intitulée « Bloctel » tenue par l’organisme délégataire, la S.A.S. Opposetel. L’essentiel de ce dispositif se retrouve sous <a href="https://www.legifrance.gouv.fr/codes/section_lc/LEGITEXT000006069565/LEGISCTA000032221441/2020-09-14/#LEGISCTA000032226763">les articles L. 223-1 à L. 223-7 du Code de la consommation</a>, complétés par les articles <a href="https://www.legifrance.gouv.fr/codes/section_lc/LEGITEXT000006069565/LEGISCTA000032807254/2020-09-14/#LEGISCTA000032807254">articles R. 223-1 à R. 223-8</a> dont la substance était issue du décret n° 2015-556 du 19 mai 2015.</p>
<p style="text-align: justify;">Par voie de conséquence, le système mis en place par Pacitel a été abandonné (Mais la dénomination commerciale a été remployée par un site internet proposant dorénavant une consultation payante des numéros inversés !). Ce système a été incorporé dans le Code de la consommation parce qu’il faut avoir la qualité de consommateur pour demander son inscription sur la liste « Bloctel ». Mais l’essentiel du dispositif consiste à imposer diverses obligations ou interdictions aux professionnels susceptibles de recourir au démarchage téléphonique.</p>
<p style="text-align: justify;">Le second dispositif vise à encadrer les numéros de téléphone surtaxés, technique pudiquement dénommée par l’expression « services à valeur ajoutée ». L’encadrement est prévu aux <a href="https://www.legifrance.gouv.fr/codes/section_lc/LEGITEXT000006069565/LEGISCTA000032221567/2020-09-14/#LEGISCTA000032226631">articles L. 224-43 à L. 224-56 du Code de la consommation.</a></p>
<p style="text-align: justify;">La liste « Bloctel » a connu un relatif succès puisque, d’une part, 3,9 millions de personnes s’y sont inscrites pour 8,8 millions de numéros de téléphones et, d’autre part, 226 000 fichiers de professionnels ont été traités par la société Opposetel (<a href="http://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/rapports/cion-eco/l15b1448_rapport-fond.pdf">Ch. Naegelen, rapport AN n° 1448, sur la proposition de loi visant à encadre le démarchage téléphonique et lutter contre les appels frauduleux, 28 nov. 2018, p. 14</a>). Toutefois, le dispositif reste insuffisant puisque, en 2018, 287 500 personnes inscrites sur Bloctel signalaient encore avoir été démarchées commercialement par voie téléphonique (<em>ibid). </em> Selon ce rapport, « <em>Les secteurs les plus signalés sont l’habitat et la rénovation (82 % des signalements), l’énergie (79 % des signalements), le secteur bancaire et assurantiel (49 %) ou encore la voyance (32 %).</em> » Bien plus, de nouvelles pratiques sont aussi observées. En effet, 28 % des signalements formulés par les inscrits sur Bloctel mentionnent que les appels sont des incitations faites aux destinataires, parfois par un automate, de rappeler un numéro surtaxé.</p>
<p style="text-align: justify;">Ce demi-échec trouve essentiellement sa cause dans un contrôle insuffisant des entreprises démarcheuses qui ont l’obligation de confronter leurs listes d’appels avec celle gérée par Opposetel pour expurger les numéros pour lesquels existe une opposition. Il s’explique aussi par la faiblesse des sanctions applicables aux entreprises qui ne respectent pas les obligations issues de la loi Hamon.</p>
<p style="text-align: justify;">La loi n° 2020-901 du 24 juillet 2020 entend répondre à ces insuffisances, mais aussi à ces déviances consistant à diriger l’appelé vers un numéro surtaxé. Elle comporte deux principaux volets. Le premier tend à modifier le dispositif mis en place par la loi Hamon pour mieux encadrer le démarchage téléphonique et réduire auprès des particuliers cette gêne occasionnée au quotidien (I). Le second volet vise à lutter contre les appels frauduleux orientant les personnes appelées vers des numéros surtaxés (II).</p>
<p style="text-align: justify;"><strong>I. Les mesures renforçant l’encadrement du démarchage téléphonique</strong></p>
<p style="text-align: justify;">Afin de perfectionner le dispositif mis en place en 2014, la loi du 24 juillet 2020 impose de nouvelles obligations au professionnel recourant au démarchage téléphonique (A) et renforce les sanctions applicables en cas de manquements (B).</p>
<p style="text-align: justify;"><strong>A. Les nouvelles obligations pesant sur le professionnel</strong></p>
<p style="text-align: justify;">Le renforcement du dispositif repose essentiellement sur nouvelles obligations de faire pesant sur le professionnel (2). Il a créé aussi une obligation de ne pas faire en interdisant certains démarchages (1).</p>
<p style="text-align: justify;"><strong>1. L’interdiction de certains démarchages</strong></p>
<p style="text-align: justify;">Une interdiction pure et simple de tout démarchage n’était pas envisageable. D’un point de vue juridique, elle se heurterait à la liberté d’entreprendre qui a une valeur constitutionnelle (<a href="https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1982/81132DC.htm">Cons. constit., déc. n° 81-132 DC du 16 janvier 1982</a>). D’un point de vue économique, elle serait de nature à fragiliser de nombreuses TPE ou PME qui ne disposent pas des moyens d’utiliser la publicité audio-visuelle pour atteindre leurs prospects et trouvent dans le démarchage téléphonique un moyen de proposer leurs produits et services. En outre, ce sont 56 000 emplois équivalents temps plein qui sont occupés par des centres d’appels situés en France et vraisemblablement 270 000 si on tient compte des salariés des PME usant occasionnellement du démarchage (Ch. Nagelen, rapport précité, p. 7).</p>
<p style="text-align: justify;">Le législateur a ainsi fait le choix d’une interdiction partielle correspondant aux activités donnant lieu aux signalements les plus fréquents.  Aux termes du 3<sup>e</sup> alinéa de l’article L. 223-1 du code de la consommation issu de la loi 2020-901, « <em>Toute prospection commerciale de consommateurs par des professionnels, par voie téléphonique, ayant pour objet la vente d'équipements ou la réalisation de travaux pour des logements en vue de la réalisation d'économies d'énergie ou de la production d'énergies renouvelables est interdite, à l'exception des sollicitations intervenant dans le cadre de l'exécution d'un contrat en cours au sens du deuxième alinéa du présent article.</em> »</p>
<p style="text-align: justify;">L’interdiction de certains démarchages n’est pas nouvelle. Ainsi, l’article L. 315-8 du Code de la consommation interdit déjà le démarchage de prêt viager hypothécaire dont la violation est sanctionnée de cinq ans d’emprisonnement et 375 000 euros d’amende (<a href="https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032303072?tab_selection=code&amp;searchField=ALL&amp;query=d%C3%A9marchage&amp;searchProximity=&amp;searchType=ALL&amp;isAdvancedResult=&amp;isAdvancedResult=&amp;typeRecherche=date&amp;dateVersion=20%2F10%2F2020&amp;nomCode=HEC9cQ%3D%3D&amp;typePagination=ARTICLE&amp;pageSize=10&amp;page=4&amp;tab_selection=code&amp;">C. conso., art. L. 341-61</a>). Le démarchage en vue de consultation juridique ou de rédiger des actes pour autrui est tout autant prohibé, même si les sanctions pénales se limitent à deux ans d’emprisonnement et 150 000 euros d’amende (<a href="https://www.legifrance.gouv.fr/loda/article_lc/LEGIARTI000033678987">L. n° 71-1130 du 31 décembre 1971, art. 66-4</a>).</p>
<p style="text-align: justify;">Les interdictions issues de la loi 2020-901 sont conjoncturelles. Le démarchage téléphonique s’est intensifié dans le domaine de la rénovation énergétique les entreprises du secteur faisant miroiter à leurs prospects les diverses aides gouvernementales (<a href="https://www.service-public.fr/particuliers/vosdroits/N321">Service-public.fr, Aides et prêts pour l'amélioration et la rénovation énergétique de l'habitat : consulté le 19/10/2020</a>). Même aussi restreintes, certains auteurs doutent de leur conformité au droit de l’Union européenne et plus particulièrement directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs (J.-D. Pellier, Une loi de plus sur le démarchage téléphonique ! : JCP E 2020, n° 615). Un risque de remise en cause de l’alinéa 3 de l’article L. 223-1 sur injonction de la C.J.U.E. ne serait donc pas à exclure. Mais au temps où viendra la condamnation de la France, ce type de démarchage conjoncturel pourrait avoir disparu en même temps que les aides étatiques qui les alimentent.</p>
<p style="text-align: justify;"><strong>2. Les obligations des démarcheurs</strong></p>
<p style="text-align: justify;">La protection contre la gêne que constitue le démarchage téléphonique repose sur le système de l’« opt-out », c’est-à-dire sur la manifestation de volonté de l’abonné téléphonique de ne pas être démarché pour une prospection commerciale. Pour des raisons économiques, le Parlement n’a pas souhaité à l’occasion de cette loi choisir le système de l’« opt-in » consistant à ne pouvoir démarcher par téléphone que ceux qui ont donné préalablement leur consentement (Ch. Naegelen, rapport précité, p. 15). Tel est pourtant le régime de la prospection par courriel ou fax (<a href="https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000042155961">C.P.C.E., art. L. 34-5</a>).</p>
<p style="text-align: justify;">Dès lors que l’abonné a exprimé sa volonté de s’opposer au démarchage téléphonique, il est interdit de le prospecter par ce vecteur (C. conso., art. L. 213-1, al. 2). L’efficacité du système repose d’abord sur la manifestation de volonté de l’abonné et ensuite sur l’obligation du professionnel de se renseigner sur l’existence d’opposition.</p>
<p style="text-align: justify;">En vue d’améliorer l’information du consommateur quant à leur droit d’opposition, ce sont d’abord les fournisseurs de services de communications électroniques qui doivent dorénavant mentionner dans leurs contrats, de manière claire, la faculté pour l'abonné de s'inscrire gratuitement sur la liste d'opposition au démarchage téléphonique prévue à l'article L. 223-1 du Code de la consommation. C’est ensuite, le professionnel lui-même qui procède à un démarchage téléphonique auprès d’un consommateur – qui, par hypothèse, n’a fait aucune opposition – de lui indiquer qu'il peut s'inscrire gratuitement sur la liste « Bloctel » s'il ne souhaite pas faire l'objet de prospection commerciale par cette voie (<a href="https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000042155918/2020-09-14">C. conso., art. L. 221-16</a>). L’intention est louable. L’optimisation du temps de l’appel par le prospecteur le rend déjà peu enclin à respecter les obligations d’information existante. On peut douter qu’il observera cette obligation supplémentaire. Même si la sanction administrative encourue en cas de non-respect de cette obligation a été multipliée par vingt-cinq (V. <em>infra</em>, I. B), la question de la preuve du manquement reste entière (V. en ce sens : G. Loiseau, Renforcement de la protection contre le démarchage téléphonique : Communication – Commerce électronique 2020, n° 71).</p>
<p style="text-align: justify;">L’information du consommateur doit favoriser l’inscription sur la liste. Jusqu’à présent cette inscription était prise pour une durée de 3 ans (<a href="https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032807260/2016-07-01">C. conso., art. R. 223-3</a>). Une reconduction volontaire restait possible, le consommateur devant être informé par la société Opposetel trois mois avant l’échéance de cette faculté. La loi du 24 juillet 2020 prévoit dorénavant que l’inscription est reconduite tacitement (C. conso., art. L. 223-1, dernier alinéa). On comprend la volonté du législateur : pour éviter une négligence du consommateur, son inscription est reconduite sans qu’il n’ait besoin de manifester sa volonté. Cependant on a déjà pu objecter que c’est une « fausse bonne idée » en ce qu’elle emporte un risque de maintien dans un fichier de données à caractère personnel bien plus que de nécessaire (En ce sens : J-D. Pellier, préc.).</p>
<p style="text-align: justify;">Quant à l’obligation pour le professionnel de se renseigner sur l’existence d’une opposition au démarchage, son renforcement est plus réel qui n’y paraît. L’article L. 223-1, al. 4 à 6, oblige tout professionnel à saisir la société Opposetel pour s’assurer de la conformité de ses fichiers de prospection commerciale avec la liste d'opposition au démarchage téléphonique au moins une fois par mois s'il exerce à titre habituel une activité de démarchage téléphonique et avant toute campagne de démarchage téléphonique dans les autres cas. Pareille obligation était déjà prévue par <a href="https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032807266/2020-09-14">l’article R. 223-6 du Code de la consommation</a>. L’obligation n’est pas nouvelle. Toutefois, tant que cette obligation de se renseigner était prévue dans une disposition réglementaire à laquelle il n’était pas expressément renvoyé par les L. 223-1 à L. 223-5, ce manquement ne pouvait être sanctionné par l’amende administrative prévue par <a href="https://www.legifrance.gouv.fr/codes/section_lc/LEGITEXT000006069565/LEGISCTA000032221841/2020-09-14/#LEGISCTA000032226346">l’article L. 242-16 du Code de la consommation</a>. Dorénavant cet obstacle est levé.</p>
<p style="text-align: justify;">Les dernières mesures tendant à améliorer la situation du consommateur appelé concernent les cas dans lesquels le démarchage téléphonique est légalement autorisé. Cela regarde d’abord ceux qui n’ont émis aucune opposition. Cela concerne ensuite la prospection en vue de la fourniture de journaux, de périodiques ou de magazines qui n’est pas soumise à l’interdiction de démarcher un abonné inscrit sur liste « Bloctel » (<a href="https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000042155925/2020-09-14">C. conso., art. L. 223-5</a>). Elle vise enfin ceux qui sont inscrits sur la liste mais qui peuvent exceptionnellement être démarchés par des professionnels avec lesquels ils sont déjà en relation d’affaires. Au demeurant, cette exception prévue par l’article L. 223-1, alinéa 2, apparaissait comme trop large. La loi du 24 juillet 2020 limite dorénavant la possibilité de démarchage des abonnés inscrits sur la liste « Bloctel » aux « <em>sollicitations intervenant dans le cadre de l'exécution d'un contrat en cours et ayant un rapport avec l'objet de ce contrat, y compris lorsqu'il s'agit de proposer au consommateur des produits ou des services afférents ou complémentaires à l'objet du contrat en cours ou de nature à améliorer ses performances ou sa qualité.</em> »</p>
<p style="text-align: justify;">Lorsque le démarchage n’est pas interdit, le professionnel doit respecter un code de bonnes pratiques qui détermine les règles déontologiques applicables à la prospection téléphonique. À cette heure, ce code n’existe pas encore. Il doit être élaboré par les professionnels opérant dans le secteur de la prospection commerciale par voie téléphonique et rendu public (C. conso., art. L. 223-1, al. 8). Le législateur laisse dans un premier temps la main aux professionnels du secteur. Ce renvoi à l’autorégulation a été fustigé par certains (G. Loiseau, préc.). Il est à craindre que ceux-ci ne jouent pas le jeu et définissent des bonnes pratiques minimalistes Aussi le législateur a-t-il prévu une soupape de sécurité en ajoutant que ce code « <em>est, en tant que de besoin, précisé par décret.</em> » Un des points sur lesquels un usage aurait pu être défini par le code professionnel aurait pu porter sur les créneaux horaires durant lesquels le consommateur pouvait être contacté. Sur ce point, la loi de 2020 a pris les devants. Le nouvel alinéa 7 de l’article L. 223-1, de même que le nouvel alinéa 2 de l’article L. 223-5 applicable à la prospection téléphonique en matière de presse, précisent que ce sera un décret qui déterminera les jours et horaires ainsi que la fréquence auxquels la prospection commerciale par voie téléphonique non sollicitée peut avoir lieu, lorsqu'elle est autorisée. Le Code des bonnes pratiques pourrait aller au-delà du texte réglementaire qui reste à adopter.</p>
<p style="text-align: justify;">On relèvera que l’article 3 de la loi n° 2020-901 du 24 juillet 2020 traite aussi des professionnels qui contactent par téléphone une personne en vue de la réalisation d'une étude ou d'un sondage Ceux-ci doivent aussi respecter des règles déontologiques, rendues publiques, élaborées par les professionnels opérant dans ce secteur. Ces règles précisent notamment les jours et horaires ainsi que la fréquence auxquels les appels téléphoniques aux fins de réalisation d'études ou sondages sont autorisés. Le cas échéant ces jours et horaires seront précisés par décret. Cette disposition non codifiée est bienvenue en ce qu’elle permet de lutter simultanément contre les faux sondeurs, c’est-à-dire les prospecteurs qui sous le masque du sondage cherchent à identifier le profil d’un prospect pour en définitive lui proposer une offre de bien ou de service.</p>
<p style="text-align: justify;">La soumission des professionnels à un code de bonnes pratiques soulève invariablement un questionnement sur la force obligatoire de ces normes (J.-D. Pellier, préc.). En l’occurrence, il y a lieu de penser que le renvoi exprès par l’article L. 223-1 à ces normes, qui devront être rendues publiques, confèrera au Code de conduite une véritable force contraignante. En effet, le non-respect de toutes les dispositions contenues dans l’article L. 223-1 est sanctionné par une amende administrative (<a href="https://www.legifrance.gouv.fr/codes/section_lc/LEGITEXT000006069565/LEGISCTA000032221841/2020-09-14/#LEGISCTA000032226346">C. conso., art. L. 242-16</a>). Ce non-respect s’entend aussi des atteintes au code de bonnes pratiques auquel renvoie l’article L. 223-1 du code de la consommation.</p>
<p style="text-align: justify;"><strong>B. Le renforcement des sanctions en matière de démarchage prohibé</strong></p>
<p style="text-align: justify;">En application de la loi Hamon, l’encadrement du démarchage téléphonique par les articles L. 223-1 à L. 223-5 était sanctionné par une amende administrative ne pouvant excéder 3 000 euros pour les personnes physiques et 15 000 euros pour les personnes morales. Ces montants sont apparus peu dissuasifs. La loi du 24 juillet 2020 augmente respectivement l’amende administrative à un montant ne pouvant excéder 75 000 euros pour les personnes physiques et 375 000 pour les personnes morales (<a href="https://www.legifrance.gouv.fr/codes/section_lc/LEGITEXT000006069565/LEGISCTA000032221841/2020-09-14/#LEGISCTA000032226346">C. conso., art. L. 242-16</a>). En outre, l’article L. 242-16 prévoit comme principe que la décision de condamnation doit faire l’objet d’une publication aux frais du condamné alors que, dans son régime normal, le choix de publier la sanction n’est qu’une option ouverte à l’administration (<a href="https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000033613383">C. conso., art. L. 522-7</a>).</p>
<p style="text-align: justify;">La même augmentation est appliquée à l’amende administrative sanctionnant d’une part les manquements à l’obligation d’information pesant sur le démarcheur envers le consommateur au moment de sa prospection et postérieurement à la conclusion du contrat en application de l’article L. 221-16 du Code de la consommation (<a href="https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000042155944/2020-09-14">C. conso., art. L. 242-12</a>). D’autre part, un accroissement identique s’applique à l’amende administrative encourue lorsque le démarcheur fait usage d’un numéro masqué (<a href="https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000042155949/2020-09-14">C. conso., art. L. 242-14</a>). On peut sérieusement douter de l’efficacité de cette mesure pour ce qui est des manquements à l’information (V. <em>supra</em>, I.A,2). Quant à l’usage du numéro masqué pour faire de la prospection commerciale, on ne voit pas comment identifier le professionnel à sanctionner… puisqu’il avance masqué ! Le meilleur remède en ce domaine devrait être technologique, à savoir rendre silencieux les appels masqués et les dévier le cas échéant vers une messagerie.</p>
<p style="text-align: justify;">Le renforcement des sanctions administratives n’est pas la seule voie à laquelle a recouru le législateur. La loi du 24 juillet 2020 a aussi inséré deux sanctions de nature civile pour consolider le respect des dispositions de l’article L. 223-1 du code de la consommation.</p>
<p style="text-align: justify;">En premier lieu, le dixième alinéa de l’article L. 223-1 dispose que « <em>Tout contrat conclu avec un consommateur à la suite d'un démarchage téléphonique réalisé en violation des dispositions du présent article est nul.</em> » Ce sont d’abord les contrats conclus dans le domaine de la rénovation énergétique par voie de démarchage téléphonique désormais interdit qui encourent la nullité. Il ne fait aucun doute qu’en ce domaine cette sanction présente une réelle utilité au regard du contentieux généré par ce type d’activité et de l’importance des sommes en jeu (S. Bernheim-Desvaux, Les effets de la nullité du contrat de crédit affecté à l’équipement de panneaux photovoltaïques : Contrats Concurrence Consommation 2019, comm. 34). La nullité protège plus largement tous ceux qui sont inscrits sur la liste d’opposition « Bloctel ». L’existence d’un risque sérieux d’annulation devrait être de nature à inciter les démarcheurs à limiter leurs sollicitations envers ceux qui peuvent invoquer cette nullité et par conséquent confronter régulièrement leurs listes de prospection avec la liste « Bloctel ». En théorie, cette nullité peut aussi être invoquée par ceux qui ne sont pas inscrits sur la liste « Bloctel » mais qui auraient été prospectés en-dehors des horaires réglementaires – lorsqu’ils seront définis – ou envers lesquels les normes déontologiques à venir n’auront pas été respectées.</p>
<p style="text-align: justify;">On a cependant pu douter de l’utilité de cette annulation, sauf si le consommateur se ravisait de l’utilité du contrat au-delà du délai légal de rétractation (G. Loiseau, préc.). Il est vrai que le consommateur peut se satisfaire du produit ou service acquis à la suite d’un démarchage téléphonique alors que des manquements à la déontologie peuvent être relevés. Au mieux se plaindra-t-il du prix de ce bien ou de ce service. Le neuvième alinéa de l’article L. 223-1 semble alors apporter une réponse à cette difficulté. Il crée, par une formulation ambiguë une présomption de responsabilité du professionnel qui tire profit d’une prospection téléphonique. La disposition est ainsi rédigée : « <em>Tout professionnel ayant tiré profit de sollicitations commerciales de consommateurs réalisées par voie téléphonique en violation des dispositions du présent article est présumé responsable du non-respect de ces dispositions, sauf s'il démontre qu'il n'est pas à l'origine de leur violation</em>. ». Contrairement aux termes employés, il ne s’agit pas d’une présomption de responsabilité, mais plutôt d’une présomption de faute consistant en la violation des dispositions de l’article L. 223-1. C’est une présomption simple puisque le professionnel peut démontrer son absence de faute afin de s’exonérer. Si le consommateur victime n’a pas à démontrer un manquement du professionnel, il doit tout de même établir que le professionnel a tiré profit de cette prospection téléphonique. Si aucun contrat n’est conclu à la suite de cette sollicitation commerciale, on ne voit guère en quoi pourrait consister le profit tiré par le professionnel. Lorsqu’un contrat est conclu en violation des dispositions des articles L. 223-1, pareille responsabilité deviendrait alors un moyen détourné de réviser le prix d’un contrat lésionnaire.</p>
<p style="text-align: justify;">Le domaine de cette « présomption de responsabilité » reste cependant circonscrit aux seuls manquements relevant de l’article L. 223-1. En l’état, cela vise surtout les démarchages interdits. En revanche, le non-respect de l’obligation information du consommateur pesant sur le démarcheur en application de l’article L. 221-16 du Code de la consommation ne relève pas de cette présomption de responsabilité. Ce défaut d’information ne fait pas davantage encourir une nullité de plein droit au contrat conclu à la suite d’un démarchage téléphonique, sauf à ce que ces informations soient reprises par le code des bonnes pratiques à paraître.</p>
<p style="text-align: justify;">Des règles déontologiques sont utiles pour identifier les professionnels vertueux. Elles sont sans intérêt pour les fraudeurs qui font peu de cas de la déontologie professionnelle. Le deuxième volet de la loi tend à lutter contre les appels frauduleux.</p>
<p style="text-align: justify;"><strong>II. La lutte contre les appels frauduleux</strong></p>
<p style="text-align: justify;">Si le démarchage intempestif crée une gêne morale, un préjudice économique réel peut être subi lorsqu’il se double d’une fraude reposant sur l’usage de numéros surtaxés. Ceux-ci ne sont pas interdits. La loi Hamon les a réglementés notamment dans une sous-section du Code de la consommation consacrée aux services à valeur ajoutée.</p>
<p style="text-align: justify;">Les principales fraudes constatées sont dénoncées dans le rapport du Député Naegelen (rapport préc., pp. 18 et 19). Il s’agit des appels en absence ou « <em>ping call</em> » consistant à ne pas laisser le temps au destinataire de décrocher pour qu’il rappelle le numéro affiché qui est surtaxé. Il s’agit aussi des appels effectués soit par des téléopérateurs soit par des automates incitant à rappeler un autre numéro surtaxé pour des raisons mensongères, telles que prendre contact avec sa banque ou son médecin. Ces fraudes se combinent souvent avec le « spoofing » technique consistant « à <em>usurper un numéro déjà attribué indiquant un index géographique connu du consommateur [afin] de ne pas attirer son attention.</em> » (<a href="https://www.senat.fr/rap/l18-310/l18-3101.pdf">A. Reichardt, Rapport Sénat n° 310, sur la proposition de loi visant à encadrer le démarchage téléphonique et à lutter contre les appels frauduleux, 13 févr. 2019, p. 15</a>).</p>
<p style="text-align: justify;">Pour lutter contre ce type de fraude, l’article 10 de la loi n° 2020-901 renforce les obligations pesant sur les opérateurs de téléphonie dans leurs relations avec leurs abonnés telles qu’elles sont issues du Code de la consommation (A) mais encore du Code des postes et communications électroniques (B).</p>
<p style="text-align: justify;"><strong>A. Les modifications apportées au Code de la consommation</strong></p>
<p style="text-align: justify;">Le système mis en place par la loi Hamon est codifié sous les <a href="https://www.legifrance.gouv.fr/codes/section_lc/LEGITEXT000006069565/LEGISCTA000032221567/2020-09-14/#LEGISCTA000032226631">articles L. 224-43 à L. 224-56 du Code de la consommation</a> dans une sous-section intitulée « services à valeur ajoutée ». Il est à noter que si cette réglementation codifiée dans le Code de la consommation protège en partie le consommateur ainsi que les non-professionnels (<a href="https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032226604/2020-09-14">C. conso., art. L. 224-55</a>), l’encadrement concerne autant les relations entre l’opérateur de communications électroniques – c’est-à-dire un professionnel au sens de <a href="https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000034072545/2018-04-16">l’article liminaire du Code de la consommation</a> –  et son abonné auquel le premier a attribué un numéro surtaxé. Dans la mesure où ce numéro a pour finalité de fournir un service à valeur ajoutée, l’abonné agit lui-même comme un professionnel et l’abonnement n’est pas un contrat de consommation, mais un contrat en deux professionnels.</p>
<p style="text-align: justify;">La protection du consommateur passe d’abord par son information. L’opérateur ainsi que son abonné exploitant un numéro à valeur ajoutée doivent mettre « <em>gratuitement à la disposition des consommateurs un outil accessible en ligne permettant d'identifier, à partir du numéro d'appel ou de message textuel, le nom du produit ou du service accessible à ce numéro d'appel ou de message textuel, la description sommaire du produit ou du service, le nom du fournisseur, son site internet, s'il existe, l'adresse du fournisseur ainsi que l'adresse ou le numéro de téléphone auxquels le consommateur peut adresser ses réclamations</em>. » (<a href="https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032226629/2020-09-14">C. conso., art. L. 224-43</a>). La sauvegarde des intérêts du consommateur est aussi assurée par un mécanisme de signalement. C’est sur second aspect que le régime des services à valeur ajoutée a été modifié. On ajoutera que les manquements à ce régime est assorti d’amendes administratives dont le plafond a été augmenté à 75 000 euros pour les personnes physiques et à 375 000 euros pour les personnes morales par la loi du 24 juillet 2020 (<a href="https://www.legifrance.gouv.fr/codes/section_lc/LEGITEXT000006069565/LEGISCTA000032221867/2020-09-14/#LEGIARTI000042155978">C. conso., art. L. 242-21</a>).</p>
<p style="text-align: justify;">L’opérateur d’un service de communications doit mettre en place un mécanisme de signalement des anomalies concernant un numéro à valeur ajoutée (<a href="https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000042155983">C. conso., art. L. 224-47</a>). Ce mécanisme doit permettre au consommateur de signaler de manière claire, précise et compréhensible :</p>

<ul style="text-align: justify;">
 	<li>Si une ou plusieurs des informations devant figurer dans l'outil prévu à l'article <a href="https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT000006069565&amp;idArticle=LEGIARTI000032221569&amp;dateTexte=&amp;categorieLien=cid"> 224-43</a>sont absentes, inexactes, obsolètes ou incomplètes ;</li>
 	<li>Si le service associé ne respecte pas les règles déontologiques fixées par l'opérateur ;</li>
 	<li>Si l'exercice du droit de réclamation par le consommateur n'est pas possible ou présente des dysfonctionnements.</li>
</ul>
<p style="text-align: justify;">Les modalités de dépôt des signalements doivent être précisées par un arrêté ministériel afin d’en assurer la fiabilité. Il est clair que cet outil de signalement ne doit pas devenir un moyen de nuire à une entreprise qui exploite légalement un service à valeur ajoutée.</p>
<p style="text-align: justify;">L’opérateur a l’obligation de prendre en compte ces signalements dans sa relation avec l’abonné exploitant le numéro surtaxé visé par la dénonciation. En effet, le contrat liant l’opérateur et l’abonné doit dorénavant prévoir une suspension lorsqu’une ou plusieurs des informations devant figurer dans l'outil mentionné à l'article L. 224-43 sont absentes, inexactes, obsolètes ou incomplètes. Cette possibilité de suspension existe aussi dans deux autres cas depuis la loi du 24 juillet 2020 : lorsqu’aucun produit ou service réel n'est associé au numéro surtaxé ou lorsque le produit ou service associé à ce numéro fait partie de ceux que l'opérateur exclut au titre de ses règles déontologiques. La suspension peut être suivie d’une résiliation du contrat par l’opérateur après une mise en demeure infructueuse (<a href="https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000042155988">C. conso., art. L. 224-46</a> et <a href="https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000042155010">art. L. 147-1, I</a>).</p>
<p style="text-align: justify;">Dans le cas où l’opérateur qui a attribué le numéro surtaxé ne procède pas à la suspension ou la résiliation, la contre-attaque peut provenir des autres fournisseurs de services téléphoniques. Après avoir informé l’opérateur qui a attribué le numéro surtaxé, ces autres fournisseurs peuvent suspendre l'accès de leurs propres abonnés au numéro ou aux numéros à valeur ajoutée concernés et, en cas de réitération, à tous les numéros du fournisseur de produit ou de service à valeur ajoutée en cause (C. conso., art. L. 147-1, II).</p>
<p style="text-align: justify;">Complétant les mécanismes de signalement déjà existant en matière d’appels et messages textuels non sollicités (<a href="https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032226613">C. conso., art. L. 224-51</a>), ce nouveau mécanisme permettra de mettre fin aux abus dénoncés et de limiter à terme le nombre de victimes de fraude. Il est cependant à craindre que tel le phénix renaissant de ses cendres, le fraudeur ne renaissent sous un autre numéro qui lui sera attribué.</p>
<p style="text-align: justify;">En revanche, rien n’est prévu pour les victimes. La proposition de loi prévoyait que les opérateurs devaient cesser immédiatement tout reversement des sommes associées aux services déloyaux ayant fait l’objet d’un signalement. Ces sommes devaient d’abord être affectées aux frais de fonctionnement de l’outil de signalement, puis au remboursement des consommateurs. Cette proposition n’a pas été retenue dans la loi publiée.</p>
<p style="text-align: justify;">Le dispositif ne permet pas davantage de lutter contre le « <em>spoofing</em> » consistant à laisser apparaître un faux numéro n’éveillant pas la méfiance de l’appelé. Sur ce point, ce sont les modifications apportées au Code des postes et communications électroniques qui apportent une réponse.</p>
<p style="text-align: justify;"><strong>B. Les modifications apportées au Code des postes et communications électroniques</strong></p>
<p style="text-align: justify;"> Les solutions permettant de lutter contre l’utilisation de numéros frauduleux sont d’ordre technique. Le temps d’adaptation requis par de telles mesures a conduit à différer leur application dans le temps.</p>
<p style="text-align: justify;">Le premier type de mesures entre en vigueur dès le 25 octobre 2020. Les opérateurs sont tenus d'empêcher l'émission, par leurs clients utilisateurs finals situés en dehors du territoire de l'Union européenne, d'appels et de messages présentant comme identifiant d'appelant des numéros issus du plan de numérotation établi par l’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse. Cette mesure permet d’éviter qu’une plateforme téléphonique située hors de l’Union européenne puisse se faire passer pour un démarcheur situé en France grâce au numéro utilisé (Code des postes et des communications électroniques, article L. 44, VI). Il s’agit d’une mesure transitoire qui n’aura plus lieu d’être lorsque le second dispositif sera en vigueur.</p>
<p style="text-align: justify;">La seconde catégorie de mesures est plus ambitieuse et soulève des questions d’ordre technologique qui semblent ne pas encore avoir été totalement surmontées. C’est pourquoi, elle n’entrera en vigueur que le 25 juillet 2023.</p>
<p style="text-align: justify;">D’une part, les opérateurs seront tenus de s'assurer que, lorsque leurs clients utilisateurs finals utilisent un numéro issu du plan de numérotation établi par l'autorité comme identifiant d'appelant pour les appels et messages qu'ils émettent, ces utilisateurs finals sont bien affectataires dudit numéro ou que l'affectataire dudit numéro a préalablement donné son accord pour cette utilisation (Code des postes et des communications électroniques, article L. 44, V, al. 1<sup>er</sup>).</p>
<p style="text-align: justify;">D’autre part, les opérateurs seront tenus de veiller à l'authenticité des numéros issus du plan de numérotation établi par l'autorité lorsqu'ils sont utilisés comme identifiant d'appelant pour les appels et messages reçus par leurs clients utilisateurs finals. À cette fin, ils devront utiliser un dispositif d'authentification permettant de confirmer l'authenticité des appels et messages utilisant un numéro issu du plan de numérotation établi par l'autorité comme identifiant d'appelant (Code des postes et des communications électroniques, article L. 44, V, al. 2 et 3).</p>
<p style="text-align: justify;">Lorsque le dispositif d'authentification n'est pas utilisé ou qu'il ne permet pas de confirmer l'authenticité d'un appel ou message destiné à l'un de ses clients utilisateurs finals ou transitant par son réseau, l'opérateur devra interrompre l'acheminement de l'appel ou du message. (Code des postes et des communications électroniques, article L. 44, V, al. 4).</p>