RISQUES FINANCIERS ET DROIT DE LA CONSOMMATION, M. Rhartaoui - Le Journal des accidents et des catastrophes

Marouane RHARTAOUI,

Doctorant en droit à l’Université de Haute-Alsace

Membre du CERDACC (UR 3992)

Les entrepreneurs encourent des risques financiers importants. Le développement d’une activité économique suppose en effet des investissements qui peuvent à terme entraîner la défaillance de l’entreprise. Dès lors, la question est de savoir comment les associés peuvent être protégés contre ces risques financiers au moyen d’une procédure de règlement du passif. De telles procédures leur sont offertes tant par le code de commerce que par le code de la consommation. Il s’agit des procédures collectives du livre VI du code de commerce et des procédures de surendettement et de rétablissement personnel du code de la consommation. Mais laquelle choisir quand on est associé ?

La réponse à cette question suppose auparavant de qualifier la situation de l’associé au regard du droit de la consommation. L’hypothèse est celle d’un investisseur qui peut devenir associé d’une société et, dans certains cas, en assurer la gérance. Lorsqu’il se porte caution d’un prêt contracté par cette société, peut-il bénéficier de la protection du droit de la consommation ? La réponse appelle une appréciation nuancée.

La situation des associés et des associés-gérants révèle des divergences au sein du code de la consommation. Elles sont susceptibles de faire naître un risque d’incertitude dans l’application des règles protectrices.

La position d’un associé qui se porte caution d’un prêt contracté par sa société n’est pas toujours la même face au droit de la consommation. Les solutions varient selon la place qu’il occupe dans la société. Lorsqu’il est simple associé, en particulier dans une société en nom collectif, une logique commune apparaît. La qualité de commerçant entraîne à la fois l’exclusion du surendettement des particuliers et celle de la qualité de consommateur (I).

En revanche, lorsque l’associé exerce aussi la fonction de gérant, les deux mécanismes ne conduisent plus aux mêmes résultats. Le gérant peut accéder à la procédure de surendettement, mais il peut perdre la qualité de consommateur (II).

I.- Points de convergence : le sort de l’associé

La situation de l’associé de société en nom collectif révèle une cohérence entre le droit du surendettement et la définition du consommateur donnée par l’article liminaire du code de la consommation, selon lequel le consommateur est une personne physique qui agit à des fins n’entrant pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole. En raison de la qualité de commerçant attachée au statut d’associé de SNC, ce dernier se trouve rattaché au régime des procédures collectives du code de commerce et exclu du traitement du surendettement des particuliers du code de la consommation (A). Cette même qualité conduit également à l’écarter de la qualification de consommateur et donc du bénéfice des protections du code de la consommation, comme celle relatives aux clauses abusives (C. consom., art. L. 212-1 à L. 212-2) et à la prescription biennale (C. consom., art. L. 218-1 à L. 218-2) (B).

A.- L’exclusion de l’associé de société en nom collectif du traitement du surendettement

Les associés d’une société en nom collectif qui se sont portés cautions solidaires d’un prêt consenti à cette société ne peuvent pas bénéficier du traitement des situations de surendettement prévu par le code de la consommation (C.consom., art. L. 711-1 à L. 713-1). La Cour de cassation l’a précisé dans un arrêt rendu par la deuxième chambre civile le 5 décembre 2013 (C. cass., civ. 2^ème, 5 décembre 2013, n° 11-28.092 : Rev. sociétés 2014, n° 7-8, 443-448, note A. Quiquerez ; Droit des sociétés 2014, n° 5, 39-40, note J.-P. Legros ; JCP E 2014, n° 16-17, 19-25, note C. Lebel ; Rev. sociétés 2014, n° 3, 199-200, note L.-C. Henry ; Rev. Banque 2014, n° 770, 81-83, note P.-Y. Bérard ; Rev. Lamy dr. aff. 2014, n° 90, 16-18, note H. Guyader ; JCP E 2014, n° 3, 42-44, note A. Cerati-Gauthier ; Droit et patrimoine 2014, n° 239, 103-104, note F. Macorig-Venier ; JCP G 2014, n° 21, 1085-1089, note P. Pétel ; JCP E 2014, n° 14, 20-21, note P. Pétel ; D. 2014, n° 9, 571-583, chron. R. Salomon, T. Vasseur, H. Adida-Canac, E. de Leiris, N. Touati et L. Lazerges-Cousquer ; BJS 2014, n° 3, 184-186, note F.-X. Lucas ; Contrats Concurrence Consommation 2014, n° 3, 42, note G. Raymond ; Rev. proc. coll. 2014, n° 2, 20-22, note S. Gjidara-Decaix ; Rev. proc. coll. 2014, n° 2, 29-30, note B. Saintourens ; LPA 2014, n° 26, 9-15, note Q. Nemoz-Rajot ; Droit et procédures 2014, n° 2, 35-37, note V. Valette-Ercole ; JCP G 2014, n° 4, 143-144, note P. Roussel Galle ; Lexbase Affaires 2014, n° 365, note V. Téchené ; Rev. proc. coll. 2014, n° 1, 8-10, chron. F. Petit ; Droit et procédures 2014, n° 1, 23-24 ; D. 2013, n° 44, 2911, note A. Lienhard ; JCP G 2013, n° 52, 2392, note P. Roussel Galle). Elle retient que les associés gérants d’une SNC ont la qualité de commerçant. Ils sont donc réputés exercer une activité commerciale au sens des articles L. 631-2 et L. 640-2 du Code de commerce.

L’exclusion ne résulte pas de la seule qualité de gérant, mais de la qualité de commerçant attachée au statut d’associé de société en nom collectif, laquelle emporte soumission obligatoire aux procédures collectives du code de commerce.

En effet, dans un autre arrêt, la Cour d’appel de Versailles (CA Versailles, ch. com., 18 juin 2024, RG n° 23/06524: Lexbase Affaires 2024, n° 807, 11-15, note P. Cagnoli) affirme clairement que l’associé de SNC est éligible aux procédures collectives du livre VI du code de commerce, parce qu’il est de droit commerçant et réputé exercer une activité commerciale au sens des textes.

À l’inverse, la solution est différente lorsque l’associé appartient à une société qui n’entraîne pas la qualité de commerçant, comme une société civile immobilière (SCI). Dans ce cas, l’associé peut bénéficier des procédures de surendettement prévues par le code de la consommation. C’est ce que confirme une décision rendue par la deuxième chambre civile le 16 décembre 2021 (C. cass., civ. 2^ème, 16 décembre 2021, n° 20-16.485 : JCP N 2022, n° 24, 45-46, note M. Storck ; Gazette du Palais 2022, n° 8, note E. Mouial-Bassilana ; Droit des sociétés 2022, n° 3, 17-19, note N. Jullian ; Gazette du Palais 2022, n° 6, 40, note S. Piédelièvre ; Rev. proc. coll. 2022, n° 4, 15-17, note S. Gjidara-Decaix ; Rev. dr. rur. 2022, n° 503, 41-43, note C. Lebel ; RDI 2022, n° 5, 285-289, note J. Bruttin ; D. 2022, n° 11, 574-584, panorama N. Sauphanor-Brouillaud, H. Aubry et E. Poillot ; BJS 2022, n° 3, note T. de Ravel d’Esclapon ; JCP G 2022, n° 07-08, 375-379, note D. Gibirila ; Contrats Concurrence Consommation 2022, n° 2, 76-78, note S. Bernheim-Desvaux ; Annales des loyers 2022, n° 01-02, 112-116, panorama B. Brignon). En l’espèce, une SCI avait contracté un emprunt bancaire et était également redevable de plusieurs impôts et taxes. Après la mise en liquidation judiciaire de la société pour insuffisance d’actif, les créanciers se sont retournés contre l’associé, tenu personnellement d’une partie des dettes sociales.

La Cour de cassation précise que la seule qualité d’associé d’une SCI ne permet pas de conférer la qualité de commerçant, ni celle de professionnel indépendant. L’associé ne relève donc pas des procédures collectives du Livre VI du code de commerce. Il peut, en conséquence, bénéficier du traitement des situations de surendettement, les exclusions prévues par les articles L. 711-1 et L. 711-3 du code de la consommation ne visant que les personnes exerçant une activité commerciale, artisanale, agricole ou indépendante.

B. – L’exclusion de la qualité de consommateur pour l’associé de société en nom collectif

Dans une décision rendue le 20 avril 2022 par la première chambre civile (C. cass., civ. 1^ère, 20 avr. 2022, n° 20-19.043 : Gazette du Palais 2022, n° 36, p. 42-43, note A. Gouëzel ; Rev. dr. banc. fin. 2022, n° 5, p. 38, note N. Mathey ; JCP E 2022, n° 30, p. 29-31, note R. Thiancourt ; JCP E 2022, n° 28, p. 46, note A. Salgueiro ; Gazette du Palais 2022, n° 22, note S. Piédelièvre ; BJS 2022, n° 7-8, p. 9-12, note A. Tadros ; Contrats Concurrence Consommation 2022, n° 6, p. 41-42, note S. Bernheim-Desvaux ; Defrénois 2022, n° 19, p. 5-7), « la personne physique qui souscrit un prêt destiné à financer l’acquisition de parts sociales ne perd la qualité de consommateur que si elle agit à des fins qui entrent dans le cadre de son activité professionnelle » , ce qui leur permet de bénéficier de la prescription biennale de l’article L. 137-2, devenu L. 218-2 du code de la consommation. A propos de cette décision, pour certains auteurs, il est possible de dire que « la formule utilisée par la Cour de cassation se veut assurément générale, et devrait donc valoir également, au-delà des SARL, pour les SA et SAS. En revanche, s’agissant des SNC et commandites, l’associé, étant alors commerçant (au moins, pour les commandités), nous semble devoir être qualifié de professionnel, et non de consommateur » (J. Mestre (dir.), « Associé : consommateur ou professionnel ? » : Lamy sociétés commerciales, fasc. 876, dernière mise à jour mars 2025).

Il en résulte que l’associé commandité d’une SNC doit être exclu de la qualité de consommateur en raison de sa qualité de commerçant. La logique rejoint alors celle du surendettement, qui l’écarte du dispositif des particuliers en le rattachant aux procédures collectives.

Cette cohérence n’est toutefois pas générale. La situation est différente lorsque l’associé exerce également les fonctions de gérant.

II.- Points de divergence : le sort de l’associé-gérant

Être gérant n’exclut pas, par principe, à l’associé l’accès à la procédure de surendettement (A). En revanche, cette qualité peut conduire à l’exclure de la qualité de consommateur, au sens de l’article liminaire du code de la consommation, et donc de plusieurs dispositions réservées aux consommateurs (B).

A. -L’accès de l’associé-gérant à la procédure de surendettement

La Cour de cassation s’est prononcée sur ce point dans un arrêt du 8 juillet 2004 (C. cass., civ. 2^ème, 8 juillet 2004, n° 02-04.212 : RJ Com. 2005, n° 5, p. 448-450, note J.-P. Sortais ; Revue Lamy Droit des affaires 2019, n° 151, p. 49-51, note B. Ghandour ; Rev. proc. coll. 2005, n° 3, p. 226-240, note M.-P. Dumont ; BJS 2005, n° 2, p. 237-241, note B. Saintourens ; Lexbase Droit privé 2005, n° 150, note D. Mancel et Lettre juridique Lexbase 2005, n° 150, 13-19 ; D. 2004, n° 41, p. 2991-2993, note G. Henaff). Elle juge que la seule qualité de gérant d’une société à responsabilité limitée ne suffit pas à exclure l’accès à la procédure de surendettement des particuliers. La Cour de cassation précise que le gérant ne relève des procédures collectives du code de commerce que si une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire est ouverte à son encontre personnellement. La liquidation judiciaire de la société, à elle seule, est donc sans incidence.

Cette analyse a été confirmée par la deuxième chambre civile dans un arrêt du 13 octobre 2016 (C. cass. civ. 2^ème, 13 oct. 2016, n° 15-24.30 : Gazette du Palais 2016, n° 44, p. 31, note S. Piedelièvre ; JCP E 2016, n° 49, p. 23-25, note A. Cerati-Gauthier ; Droit des sociétés 2016, n° 12, p. 21-22, note M. Roussille ; BJED 2019, n° 1, p. 30-32, note M. Dols-Magneville ; Procédures 2017, n° 7, p. 27-32, note C. Cardini ; Rev. proc. coll. 2017, n° 4, p. 13-16, note S. Giadara-Decaix et n° 6, p. 8-10, note F. Petit ; BJS 2017, n° 2, p. 141-143, note N. Pelletier ; Gazette du Palais 2017, n° 2, p. 59, note F. Reille ; D. 2016, n° 44, p. 2602-2605, note N. Borga). La Cour de cassation y affirme que la seule qualité d’associé unique et de gérant d’une EURL ne permet pas de faire relever la personne concernée du régime des procédures collectives.

D’autres décisions confirment que le gérant d’une société commerciale n’est pas exclu, par principe, du bénéfice de la procédure de surendettement. Ni la seule qualité de gérant, ni la mise en liquidation judiciaire de la société, ni l’existence de dettes d’origine professionnelle ne suffisent, à elles seules, à justifier une telle exclusion. Cette solution ressort notamment des décisions rendues le 18 octobre 2018 (C. cass., civ. 2^ème, 18 octobre 2018, n° 17-26.459 : Rev. proc. coll. 2019, n° 3, p. 55-56, note C. Lisanti ; Rev. proc. coll. 2018, n° 5, p. 30, note S. Gjidara-Decaix), le 1er juillet 2021 (C. cass., civ. 2^ème, 1er juillet 2021, n° 20-13.306 : Gazette du Palais 2021, n° 33, p. 22-23, note E. Mouial -Bassilana ; Revue de droit bancaire et financier 2021, n° 5, p. 55, note S. Piedelièvre ; Procédures 2022, n° 4, p. 7-11, note C. Cardini et S. Lemoine ; D. 2022, n° 11, p. 574-584, note N. Sauphanor-Brouillaud, H. Aubry et E. Poillot) et le 24 mars 2022 (C. cass., civ 2^ème , 24 mars 2022, n° 20-17.503 : Gazette du Palais 2022, n° 30, note E. Mouial-Bassilana ; Revue de droit bancaire et financier 2022, n° 3, p. 53, note S. Piedelièvre ; Procédures 2023, n° 4, p. 6-11, nore C. Cardini et S. Lemoine ; D. 2023, n° 12, p. 616-626, note N. Sauphanor-Brouillaud, H. Aubry et E. Poillot ; Rev. proc. coll. 2022, n° 4, p. 15-17, note S. Gjidara-Decaix). Selon ces décisions, le juge doit vérifier concrètement si l’intéressé relève personnellement des procédures collectives et si ses dettes non professionnelles caractérisent une situation de surendettement.

La portée de cette jurisprudence peut être illustrée par l’exemple suivant. Un associé gérant de société à responsabilité limitée (SARL) se porte caution personnelle d’un prêt bancaire contracté par la société. Si la société est mise en liquidation judiciaire et que la banque appelle la caution, le gérant peut solliciter le bénéfice de la procédure de surendettement des particuliers.

En effet, depuis l’évolution législative de la loi de modernisation de l’économie n° 2008-776 du 4 août 2008, les dettes de cautionnement souscrites pour garantir les dettes de la société dirigée ou détenue par le débiteur doivent être prises en compte pour apprécier la situation de surendettement, de sorte qu’une personne de bonne foi qui s’est portée caution pour sa société peut bénéficier de cette procédure (D. Montoux, M. Cazajus, P.-M. Reverdy, « Surendettement des particuliers. – Acteurs du surendettement et champ d’application du droit du surendettement » : JurisClasseur Notarial Formulaire 2023, fasc. 10, mise à jour 10 août 2024, § 104).

En ce sens, l’article L. 711-1 du code de la consommation, à ses alinéas 1 et 3, ouvre le bénéfice des mesures de traitement du surendettement aux personnes physiques de bonne foi (« La Cour de cassation estime que la bonne foi du débiteur se présume » ; Ibid., § 87). Il précise aussi que l’impossibilité de faire face à un engagement de caution souscrit pour la dette d’une société caractérise une situation de surendettement. L’article L. 711-3 exclut seulement le débiteur qui relève du livre VI du code de commerce. Or les articles L. 631-2, alinéa 1, et L. 640-2, alinéa 1, du code de commerce visent les personnes physiques exerçant une activité commerciale, artisanale, agricole ou indépendante, ainsi que les personnes morales de droit privé. Le gérant de SARL n’entre donc pas dans ce champ du seul fait de sa gérance.

Toutefois, il existe des limites. Madame Sophie Gjidara-Decaix (S. Gjidara-Decaix, « Éligibilité à la procédure de surendettement du gérant d’une SARL mise en liquidation judiciaire » : Rev. proc. coll. 2021, n° 5, comm. 111) relève qu’un gérant de SARL, bien qu’éligible en principe à la procédure de traitement du surendettement des particuliers, peut en être exclu dans certaines hypothèses. Il en va ainsi lorsque la procédure ouverte contre la société est étendue à sa personne, sur le fondement de l’article L. 621-2 du code de commerce, en raison d’une confusion des patrimoines ou de la fictivité de la personne morale (C. cass. civ. 1^ère, 7 nov. 2000, n° 99-04.058 : Bull. civ. I, n° 285 ; Contrats, conc. consom. 2001, comm. 32, obs. G. Raymond).

B.- L’exclusion de la qualité de consommateur pour l’associé gérant

Selon la décision rendue le 20 avril 2022 par la première chambre civile (C. cass., civ. 1^ère, 20 avr. 2022, n° 20-19.043, préc.), la qualité de consommateur attribuée à l’acquéreur de parts sociales n’est pas acquise de manière certaine. La Cour de cassation indique en effet que cette qualité peut être retirée lorsque la personne agit « à des fins qui entrent dans le cadre de son activité professionnelle ».

Il en ressort que l’acquisition de parts sociales ne fait pas automatiquement perdre la qualité de consommateur dans la relation bancaire. Toutefois, rien n’exclut qu’un associé-gérant puisse, dans cette même relation, agir à des fins professionnelles.

Dans cette logique, une question se pose. Lorsqu’un associé-gérant d’une SARL, se porte caution des dettes sociales, peut-il perdre la qualité de consommateur et, avec elle, le bénéfice des dispositions protectrices du code de la consommation, telles que celles relatives aux clauses abusives ?

Cette perte de la qualité de consommateur est possible lorsque l’associé est également gérant ou associé majoritaire. La décision rendue par la Cour de justice de l’Union européenne le 19 novembre 2015 (CJUE, 6e ch., 19 nov. 2015, aff. C-74/15, Tarcău : Revue trimestrielle de droit financier (RTDF) 2016, n° 3, p. 106-107, note P.-E. Partsch et T. Evans ; Europe 2016, n° 1, p. 30, note A. Rigaux) va dans ce sens. Dans cette affaire, une banque avait accordé un crédit à une société commerciale. Les parents de l’associé unique et gérant s’étaient portés cautions et sollicitaient l’annulation de clauses qu’ils estimaient abusives, ce qui supposait leur qualification de consommateurs.

La CJUE précise que le juge national doit rechercher l’existence d’un lien fonctionnel avec la société, notamment l’exercice de la gérance ou la détention d’une participation non négligeable au capital social (ibid., pt 29).

Ainsi, si la qualité de gérant peut exclure l’associé du bénéfice de la qualité de consommateur au sens de l’article liminaire du code de la consommation, elle n’exclut pas, en revanche, l’accès à la procédure de surendettement. Les deux champs d’application ne se confondent donc pas.

Cette analyse révèle finalement une divergence de logique entre l’article liminaire du code de la consommation et la procédure de surendettement des particuliers.