Julie Mattiussi,

Maîtresse de conférences à l’Université de Haute-Alsace,
Membre du CERDACC

À propos de la décision-cadre n° 2019-205 du Défenseur des droits du 2 octobre 2019  A LIRE ICI

L’image qu’une personne montre d’elle-même, son apparence physique, participe de la condition humaine. Les individus sont, et cela se voit. Il est bien sûr possible de se cacher, de masquer son identité, de se soustraire aux regards des autres. Mais une personne est toujours visible quelque part, ne serait-ce que par elle-même. Socialement incontournable, l’apparence physique a vu croître son importance avec l’essor d’Internet et des réseaux sociaux, plateformes virtuelles où l’on peut librement cultiver son image, au point même, parfois, qu’un écart se creuse entre l’image virtuelle, magnifiée, et l’image réelle (J.-F. Amadieu, La société du paraître – Les beaux, les jeunes et les autres, Odile Jacob, 2016, p. 10 et s.). L’apparence physique apparaît dès lors comme un support d’information sur soi, plus ou moins maîtrisé, soumis au regard d’autres qui reçoivent l’information et l’analysent selon leurs propres représentations. Une telle communication non verbale comporte un risque non négligeable de malentendus et de préjugés.

C’est précisément contre malentendus et préjugés que s’inscrit la décision-cadre du Défenseur des droits (DDD) en date du 2 octobre 2019. Portant sur les discriminations sur l’apparence physique dans le cadre de l’emploi, elle recommande aux employeurs de :

« – veiller à définir dans un document écrit (règlement intérieur, contrat de travail, note de service, circulaire etc.) toutes les contraintes et restrictions éventuelles en matière d’apparence physique et de présentation justifiées par la nature de l’emploi occupé et de la tâche à accomplir, en respectant le principe de proportionnalité́ ;

–  veiller à prévenir toute discrimination et tout fait de harcèlement discriminatoire fondé sur l’apparence physique et à sanctionner de manière effective et dissuasive tout agissement relevant de cette qualification ;

–  former leurs personnels aux droits et libertés des salariés en lien avec l’apparence physique et les principes applicables à leurs restrictions ».

La décision du DDD s’inscrit dans une politique de prévention des risques de discrimination sur l’apparence physique. Une telle démarche est bienvenue à un double titre. D’une part, elle est de nature à éviter que les discriminations ne se produisent (1). D’autre part, elle conduit à légitimer le critère d’apparence physique dans le discours juridique et pourrait, en ce sens, inciter les justiciables et praticiens du droit, avocats représentant les intérêts de victimes ou magistrats, à s’en saisir plus fréquemment (2).

1.Prévenir les discriminations sur l’apparence physique

La décision-cadre du DDD est principalement orientée vers la prévention, ce qui constitue une démarche nouvelle. Le droit de la lutte contre les discriminations est en effet traditionnellement tourné vers la sanction des comportements discriminatoires, au plan civil (en droit du travail : C. trav., art. L1132-1) ou pénal (C. pén., art. 225-1 et s.) La stratégie de prévention, ici adoptée par le Défenseur des droits, est particulièrement utile à double titre.

D’une part, recevoir l’information est utile aux salariés. L’une des difficultés majeures de la question de l’apparence physique en droit de la non-discrimination réside dans le fait que les individus pensent que les codes qu’eux-mêmes maîtrisent sont universels alors qu’ils ne le sont pas. C’est à ce phénomène que renvoie le DDD lorsqu’il souligne que « la prise en compte de l’apparence physique est un sujet complexe à appréhender dans la mesure où il renvoie aux biais cognitifs les plus inconscients » (Décision-cadre n° 2019-205, DDD, n° 3). Par exemple, dans un milieu de cadres supérieurs, il paraît « évident » que le secteur de la banque nécessite d’être habillé de façon sobre et classique. Mais pour une personne nouvelle dans ce milieu, parce qu’il s’agit d’une première expérience et parce qu’elle n’a pas un entourage familial de cadres supérieurs maîtrisant ces codes vestimentaires, la consigne n’est pas nécessairement évidente. Elle peut ainsi, sans s’en rendre compte, commettre un impair au regard des attentes qui pèsent sur elle. Dans un autre ordre d’idée, certains établissements de restauration souhaitent parfois recruter un personnel au look coloré et travaillé, afin de donner une image jeune et détendue à l’établissement. Un salarié non informé de cette exigence pourrait penser que, de principe, pour venir travailler il faut s’habiller de façon classique et ainsi échouer à répondre aux attentes de l’employeur (pour de plus amples développements sur ce point, voir notre thèse, L’apparence de la personne physique, LEH, 2018, vol. 27, n° 101, p. 85).

D’autre part, délivrer l’information est utile aux employeurs. Ceux-ci se voient fournir un guide pratique leur rappelant les règles de droit et les incitant à les respecter. Le principe est qu’il n’est pas possible de traiter une personne selon son aspect extérieur. Autrement dit, l’apparence physique n’est pas, en droit, une compétence que l’employeur pourrait prendre en considération dans le cadre de son pouvoir de direction de l’entreprise. L’employeur peut, toutefois, tenir compte de l’apparence physique lorsque cela est « [justifié] par la nature de l’emploi occupé et de la tâche à accomplir, en respectant le principe de proportionnalité ». On retrouve ici les caractéristiques des justifications possibles aux limites apportées aux libertés individuelles des salariés par l’employeur (C. trav., L1121-1). Étonnamment, le DDD ne reprend pas les termes propres à la justification des discrimination (C. trav, art. L1133-1 : seules sont justifiées les différences de traitement répondant à « une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée »). Deux explications possibles à cet amalgame : soit il considère ces textes comme synonymes (la thèse est accréditée par le fait que, plus loin, lors de l’exposé du cadre juridique, le DDD reprend bien les termes propres aux justifications des discriminations, n° 31, sans s’expliquer plus avant sur cet emploi différent des termes en deux endroits. Pour des auteurs qui, au contraire, considèrent que la limitation des discriminations est plus étroite, v. J. Mouly, « Le voile dans l’entreprise : nouveaux rebondissements sous l’angle de la discrimination », D. 2015. 1132, note sous Cass. soc. 9 avr. 2015, n° 13-19855 : « la notion d’“exigence professionnelle essentielle et déterminante” paraissant a priori plus étroite que celle d’atteinte justifiée et proportionnée à une liberté de l’article L. 1121-1, il devrait en résulter un resserrement des possibilités pour l’employeur de licencier une salariée » ; C. Wolmark, note préc. ; v. en ce sens l’avis du Procureur général dans cet affaire : « Avis de Monsieur le Procureur général Jean-Claude Marin sur le pourvoi n° 13-28369 (affaire Baby-Loup) », Assemblée Plénière de la Cour de cassation [en ligne], 16 juin 2014, consulté le 13 août 2015 [https://www.courdecassation.fr/IMG/Avis_PG_pleniere_140625ano.pdf], p. 12 : « La différence de régime juridique entre la discrimination directe fondée sur un motif prohibé et l’atteinte à une liberté́ individuelle repose sur le fait que, ainsi qu’il vient d’être dit, l’atteinte à la liberté́ individuelle peut être justifiée de manière plus souple que la différence de traitement fondée sur un motif prohibé »), soit il insiste sur la dimension « choisie » de l’apparence physique, ce qui pourrait être expliqué par le fait que l’information vise à inciter le salarié à agir sur les aspects de son apparence sur lesquels il peut agir pour se conformer aux directives de l’employeur. En obligeant les employeurs à s’interroger sur les exigences qu’ils entendent imposer et à motiver leur décision au regard du cadre légal, le DDD encourage les acteurs à questionner leurs habitus professionnels ainsi que les normes sociales qu’ils reproduisent. L’employeur, en se demandant si ses exigences d’apparences physique sont bien nécessaires au regard de l’emploi occupé, se trouve en situation de prendre conscience de ses éventuels biais.

La démarche a néanmoins une faiblesse principale, tenant au caractère subjectif de ce qui est « justifié par la nature de la tâche à accomplir » et « proportionné au but recherché ». Pour limiter les potentiels abus, le DDD rappelle, par exemple, que la représentation que les employeurs ont de ce que pourrait être « le regard de la clientèle » ne peut pas être pris en considération (Décision-cadre n° 2019-205, DDD, n° 33 ; CJUE, 14 mars 2017, aff. C157/15 : RTD Eur. 2017. 229, note S. Robin-Olivier ; RDT 2017. 477, note P. Adam ; D. 2017. 947, note J. Mouly ; Constitutions 2017. 249, A.-M. Le Pourhiet ; Rev. UE 2017. 342, note G. Gonzalez ; JCP G 2017. 334, note Y. Bisiou ; JCP S 2017. 1105, note B. Bossu ; Gaz. pal. 2017, n° 15, p. 30, note J.-L. Sauron). Elle rappelle en outre l’état du droit pour cinq aspects de l’apparence physique : obésité et grossophobie, tenues vestimentaires, coiffures, barbes, tatouages et piercings. Les abus demeurent néanmoins possibles, c’est pourquoi la prévention ne peut être qu’un complément d’une politique sanctionnatrice ferme. Le contrôle du juge reste en effet un incontournable. Dans cette perspective, la décision du DDD présente, certes plus indirectement, un intérêt certain.

2.Sanctionner les discriminations sur l’apparence physique

En mettant l’accent sur la fréquence des discriminations sur l’apparence physique et sur la nécessité de les prévenir, le DDD donne de l’importance à un phénomène que les individus n’osent même pas déplorer tant il est connoté futile et superficiel. Se plaindre de discrimination sur l’apparence physique sonne comme une sorte de « caprice » peu assumé par les victimes, en particulier au plan judiciaire. Et pour cause : la question de l’apparence physique n’a pas toujours la cote devant les juridictions. On se souvient de la décision dans laquelle la Cour de cassation a validé le licenciement d’un salarié désireux de porter un bermuda l’été, érigeant à cette occasion en principe que la liberté vestimentaire n’est pas une liberté fondamentale (Cass. soc. 28 mai 2003, n° 02-40273 : Bull. V, n° 178, p. 174 ; D. 2004. 176, note A. Pousson ; JCP G 2003. II. 10128, note D. Corrignan-Carsin ; D. 2003. 2718, note F. Guiomard; TPS 2003, comm. 280, obs. P.-Y. Verkindt ; RTD civ. 2003. 680, obs. J. Hauser ; JCP E 2003. 1790, obs. J.-F. Césaro ; dr. soc. 2003, n° 9/10, p. 808, note P. Waquet. Plus récemment, v. Cass. soc. 27 juin 2012, n° 10-21306 : Bull. V, n° 1618). Depuis, la discrimination sur l’apparence physique semble plus efficace lorsqu’elle est portée par un autre critère (ainsi de la caractérisation d’une discrimination à raison de l’apparence physique rapportée au sexe pour le licenciement d’un serveur portant une boucle d’oreille : Cass. soc. 11 janv. 2012, n° 10-28213 : Bull. V, n° 12 ; RDT 2012. 59, note N. Moizard ; RTD civ. 2012. 288, obs. J. Hauser ; dr. soc. 2012. 346, note J.-P. Lhernould ; JCP G 2012. 281, note M. Mercat‑Bruns ; JCP S 2012. 1164, note B. Bossu ; Liaisons soc. 2012, n° 16025 ; JSL 2012. 316, obs. M. Hautefort ; Cah. soc. 2012, n° 239, p. 80, obs. F.-J. Pansier ; Gaz. pal. 2012, n° 61, p. 10, avis B. Aldigé et note D. Piau), même si le DDD donne dans la présente décision un certain nombre de décisions de juge du fond laissant à penser que les choses, peut-être, tendent à évoluer.

En tout état de cause, la Décision-cadre du 2 octobre 2019 s’inscrit clairement dans une politique de visibilisation et de légitimation de la discrimination sur l’apparence physique. Le seul fait qu’une Institution dont l’objet est de défendre les droits des individus s’en saisisse envoie aux justiciables le signal selon lequel la question n’est pas secondaire. La Décision-cadre donnera un poids supplémentaire aux argumentaires des victimes ou de leurs avocats au contentieux. Surtout, les termes de la décision-cadre mettent l’accent sur le potentiel très fort de ce critère en matière de lutte contre les discriminations intersectionnelles, c’est-à-dire celles qui, reposant potentiellement sur plusieurs critères, rendent impossible l’identification des fondements de la discrimination (M. Möschel, « L’intersectionnalité dans le contentieux de la non-discrimination relatif au domaine de l’emploi en France », in S. Hennette‑Vauchez, M. Pichard et D. Roman (dir.), La loi & le genre – Études critiques de droit français, CNRS éditions, 2014, p. 697 ; J. Roux, « L’égalité entre (toutes) les femmes et les hommes – Les mutations du droit vers la protection contre les discriminations multiples et intersectionnelles », La Revue des droits de l’homme [en ligne], 7 | 2015 [http://revdh.revues.org/1116]). Par exemple, une discrimination peut être liée à la religion supposée des personnes d’une origine particulière, sans qu’il soit possible de prouver si c’est l’origine ou la religion supposée qui a causé la discrimination (et pour cause : c’est certainement le stéréotype reposant sur le mélange des deux qui est à l’origine du traitement discriminatoire dans une telle hypothèse). De même, une discrimination peut être liée au sexe combiné à l’âge de la victime, sans pouvoir être qualifiée de discrimination sur le sexe, ni de discrimination sur l’âge : la difficulté a eu l’occasion d’être portée devant la Cour européenne des droits de l’Homme dans une affaire où les juridictions portugaises avaient indemnisé faiblement le préjudice sexuel d’une victime au motif qu’elle était une femme âgée de 42 ans (CEDH 25 juill. 2017, aff. Carvalho Pinto De Sousa Morais c. Portugal, n° 17484/15 : L. Carayon et J. Mattiussi, « Le prix du genre », La Revue des droits de l’homme [En ligne], Actualités Droits-Libertés, [http://journals.openedition.org/revdh/3787]).

Caractériser une discrimination sur l’apparence physique permet d’éviter la difficulté de la preuve du critère en cause puisque, quoiqu’il en soit, c’est une dimension de l’apparence physique qui est à l’origine de la différence de traitement (v. sur ce point notre article « Faire de l’apparence physique un argument de taille contre les discriminations », Délibérée 2019, n° 7). En ce sens, le DDD considère que la discrimination sur l’apparence physique « surplombe toutes les autres », ce qui est une affirmation forte en faveur de la mobilisation de ce critère devant les juridictions (Décision-cadre n° 2019-205, DDD, n° 19).

La lutte opportune contre les discriminations intersectionnelles nous conduit à conclure par un mot sur le « grand absent » de la décision-cadre du DDD : le voile islamique. Discrimination intersectionnelle par excellence, il convoque religion, sexe et souvent origine supposée. À bien y réfléchir, l’omission n’est peut-être pas si surprenante. Le voile est porteur de tant de tensions politiques que l’évoquer pourrait nuire au combat en faveur de la légitimation de la lutte contre les discriminations sur l’apparence physique. Et pourtant : le port du voile islamique n’est-il pas une discrimination sur l’apparence physique ? Au regard des exemples donnés par le DDD, notamment en ce qui concerne la barbe, il l’est très certainement. Une analyse en termes de discrimination sur l’apparence physique, en ce qu’elle ne nécessite pas de s’interroger sur la part de la religion ou du sexe dans le traitement discriminatoire, pourrait sans doute contribuer à apaiser le débat autour de ce vêtement tout en protégeant les intérêts des victimes de discrimination.