Julie Mattiussi

Maîtresse de conférences en droit privé à l’Université de Haute-Alsace
Membre du CERDACC

 

A jour le 30 mars 2020

Le droit de la santé est un droit des patients. La loi du 4 mars 2002 (n° 2002-303 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé) a ainsi consacré les droits des personnes soignées pour rééquilibrer la relation médicale. Les « patients » remettent en effet leur corps, leur santé, leur avenir, entre les mains d’inconnus forts de leurs expériences professionnelles, de leurs connaissances et de leur extériorité à la maladie telle qu’elle est vécue par celui ou celle qui vient consulter.

Le cadre interindividuel dans lequel se situe ce rééquilibrage vacille aujourd’hui sous la pression de la vague de contagions par le Covid-19. Ce virus nouveau, pouvant contaminer les individus de façon asymptomatique ou entraîner leur décès, met à mal les principes protecteurs des patients.

Au moment où ces lignes sont écrites, l’heure pour les chercheurs en droit nous semble être davantage à l’observation qu’à l’analyse. Le présent article n’a donc pas d’autre vocation que de dresser un panorama provisoire sur l’adaptation des pratiques médicales et leurs implications juridiques.

1.Adaptation de la balance bénéfice-risque

Le droit des personnes soignées est au cœur du droit de la santé depuis la réforme de 2002. L’article L1110-1 du Code de la santé publique dispose ainsi, in limine, que « le droit fondamental à la protection de la santé doit être mis en œuvre par tous moyens disponibles au bénéfice de toute personne ». On y trouve un écho à la balance des bénéfices et des risques.

La balance bénéfices-risques, issue de la déontologie médicale et désormais réglementaire (C. sant. publ., art. R4127-40 : « Le médecin doit s’interdire, dans les investigations et interventions qu’il pratique comme dans les thérapeutiques qu’il prescrit, de faire courir au patient un risque injustifié ») est le pivot de la nécessité médicale, indispensable à ce que les médecins puissent intervenir sur le corps des patients (C. civ., art. 16-3).

Or la balance bénéfices-risques se teinte d’une coloration particulière en contexte de saturation des lits. L’impossibilité d’ouvrir un nombre suffisant de places en soins de réanimation pour faire face à l’afflux de patients contaminés par le Covid-19 dans des régions telles que le Grand-Est, la Corse et prochainement la région parisienne (C. Politi, « Coronavirus : “La situation est hors de contrôle”, les hôpitaux franciliens au bord de la saturation », [en ligne], 27 mars 2020, [A LIRE ICI ]) en témoigne.

Hors saturation, la balance bénéfices-risques consiste à n’administrer les soins aux patients que si le bénéfice que cela leur apportera est supérieur au risque pris pour leur santé. L’appréciation doit être faite relativement à l’état de santé d’un individu donné. En contexte de saturation, tous les patients pour lesquels les soins constitueraient un bénéfice supérieur au risque ne peuvent pas être admis aux soins : il faut alors choisir. Le choix qui s’approche le plus du « non-choix » serait une politique des « premiers arrivés, premiers servis ». Une telle pratique permettrait de rester dans une approche individuelle de la balance bénéfices-risques. Ce choix pourrait néanmoins heurter l’intégrité personnelle et professionnelle de soignants qui conçoivent leur mission comme œuvrer pour « sauver le plus grand nombre de vies » (A. F. Dumont, interview de A. Vergallo, « Covid-19 : “des confrères sont morts dans les tranchées hospitalières pour sauver des vies” », Le Quotidien du médecin [en ligne], 19 mars 2020, [https://www.lequotidiendumedecin.fr/actus-medicales/politique-de-sante/covid-19-des-confreres-sont-morts-dans-les-tranchees-hospitalieres-pour-sauver-des-vies-temoigne-un]. Laisser sans soins adaptés la personne qui aurait les plus grandes chances de guérir irait en effet à l’encontre de cette logique.

Une autre option serait alors de collectiviser le recours à la balance bénéfices-risques. Dans cette conception pragmatique de la déontologie médicale, il faut prendre acte de ce que le nombre de places est insuffisant pour examiner le rapport bénéfices-risques non seulement à l’aune de l’état clinique de chaque patient pris individuellement, mais aussi en comparant les balances bénéfices-risques de chacun. Autrement dit, si la patiente « A » a plus de bénéfices à se faire soigner parce que son état rend la guérison plus plausible, que le patient « B » qui avait également une balance bénéfice-risque penchant du côté des bénéfices, mais de façon moins marquée en raison d’une guérison plus incertaine, alors c’est la patiente A qui bénéficiera du soin. C’est la solution qui paraît privilégiée par le Comité consultatif national d’éthique qui, dans son avis du 13 mars 2020, affirme que « lorsque des biens de santé ne peuvent être mis à la disposition de tous du fait de leur rareté, l’équité qui réclame une conduite ajustée aux besoins du sujet se trouve concurrencée par la justice au sens social qui exige l’établissement des priorités » ([https://www.ccne-ethique.fr/sites/default/files/publications/reponse_ccne_-_covid-19_def.pdf]). Des recommandations de la Direction générale de la santé, transmises aux établissements le 17 mars 2020, visent à établir un « score de fragilité » pour aider les médecins à donner des soins de réanimations aux patients et patientes qui ont le plus de chance de supporter ces soins lourds et d’en réchapper avec une bonne qualité de vie (C. Hecketsweiler et F. Béguin, « Coronavirus : les hôpitaux se préparent à la “priorisation” de l’accès aux soins en cas de saturation des services », Le Monde, 18 mars 2020).

L’approche collective de la balance bénéfices-risques est également à l’origine de la déprogrammation, dans tous les établissements de santé de France, des interventions chirurgicales dites « non-urgentes ». Le bénéfice des patients visés apparaît désormais faible face au risque de contamination qu’ils encourent, et au risque qu’encourent les autres malades nombreux potentiellement à souffrir du manque de place.

2.Risque de discriminations dans l’accès aux soins

La collectivisation de la balance bénéfices-risques ne doit pas se transformer en discrimination. Rappelons que l’article L1110-3 du Code de la santé publique interdit la discrimination dans l’accès au soin et renvoie pour cela à la liste de critères interdits de l’article 225-1 du Code pénal, parmi lesquels se trouvent notamment l’âge et l’état de santé. Or des critères d’âges pour accéder aux soins de réanimation ont parfois pu être évoqués dans les médias (ex. Mélanie Mazière, « Covid-19 : la priorisation des malades a commencé », Le quotidien du pharmacien [en ligne], 19 mars 2020, [A LIRE ICI ]) ce qui est, par principe, interdit.

Le Code de la santé publique prévoit certes un tempérament : l’interdiction des discriminations « ne fait pas obstacle à un refus de soins fondé sur une exigence personnelle ou professionnelle essentielle et déterminante de la qualité, de la sécurité ou de l’efficacité des soins », mais cette exception est désactivée dans le cas de l’urgence (C. sant. publ., art. L1110-3, al. 7). Rien ne devrait donc conduire à tolérer de telles discriminations dans le cadre du traitement en soins de réanimations des patients affectés par le Covid-19.

Il faut alors prendre garde. L’approche collective de la balance bénéfices-risque n’est pas en elle-même illégale, mais elle pourrait le devenir si elle se transformait en un tri systématique et absolu des patients sur la base de critères de discrimination prohibée. La collectivisation de la balance bénéfices-risque doit donc demeurer une approche au cas par cas, par comparaison des situations cliniques des patients présents au moment où un choix doit être fait.

3. Information et consentement au second plan

L’accès aux soins cristallise l’attention aussi bien que les tensions dans le contexte actuel d’urgence et de saturation des services hospitaliers. Cela met à mal les droits que les patients se sont vu reconnaître dans le cadre du soin : droit à l’information (C. sant. pub., art. L1111-2), droit au recueil d’un consentement libre et éclairé (C. sant. publ., art. L1111-4) et droit à une fin de vie digne (C. sant. publ., art. L1111-5).

S’agissant de l’information, l’article L1111-4, alinéa 2, du Code de la santé publique dispose que l’urgence justifie de s’en dispenser. Cela ne signifie pas, bien sûr, que les soignants cessent d’informer les patients : ces réflexes professionnels et déontologiques seront, à n’en pas douter, mis en œuvre dans la mesure du possible. Toutefois, s’ils ne l’étaient pas, les patients seraient vraisemblablement sans recours juridiques.

L’exigence de consentement, quant à elle, n’est pas frontalement remis en cause par la situation d’urgence sanitaire. On peut toutefois s’interroger sur les difficultés à accompagner les patients qui refusent les soins dans le contexte très spécifique du Covid-19 pour deux raisons. D’une part, le caractère très contaminant du virus pose la question de savoir si le refus d’être hospitalisé pourrait être entendu. Le droit positif ne connaît pas d’exception à l’exigence de respect du refus de soin du patient et dans un tel cas il faudrait très certainement renvoyer la personne chez elle en s’assurant de son isolement. D’autre part, le fait que les personnes âgées semblent être les plus exposées au risque de décès par Covid-19 donne une dimension particulière au refus de soin les concernant, puisqu’ils s’apparentent à une demande de fin de vie. La question, loin d’être abstraite, a été soulevée lors d’un reportage télévisé par la soignante d’un Établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes (Ehpad) affirmant que des résidents très âgés de la structure avaient manifesté le souhait de « ne pas se battre » en cas de contamination (Journal télévisé TF1, 23 mars 2020, 20h). La loi est claire : ce refus doit être entendu, mais dans un contexte où l’enrayement de l’épidémie et la course à la guérison sont de mise, où les décès dans les Ehpad sont nombreux, la mise en œuvre des principes sera peut-être particulièrement difficile pour les soignants et pour les proches.

Enfin, l’article L1110-5 dispose que : « toute personne a le droit d’avoir une fin de vie digne et accompagnée du meilleur apaisement possible de la souffrance. Les professionnels de santé mettent en œuvre tous les moyens à leur disposition pour que ce droit soit respecté ». L’exigence de « fin de vie digne » est généralement conçue comme une fin de vie sans douleurs. Mais à l’heure où, en raison du confinement général et de l’urgence, les proches se voient fermer les portes des établissements hospitaliers pour accompagner leurs proches en fin de vie, il est possible de se demander si une « fin de vie digne » n’exigerait pas d’être entouré de celles et ceux que l’on aime. Une telle conception de la fin de vie digne serait inédite, mais elle pourrait se poser à l’issue de l’épreuve collective du Covid-19. La même question peut être posée du côté des proches des patients.

4. Droits des proches bafoués 

Le droit de la santé ne confère pas de droit aux proches. Tout au plus sont-ils consultés au sujet de décisions médicales sensibles, telles que les décisions d’arrêt de traitement lorsque la personne malade est hors d’état d’exprimer sa volonté (C. sant. publ., art. L1111-4, al. 5). Ils ne sont pas dénués de droits pour autant.

En principe, les personnes peuvent rendre visite à un proche à l’hôpital en vertu de leur liberté d’aller et venir, mais surtout en raison de leur droit au respect de la vie privée. Ce dernier inclut la possibilité de faire des choix personnels sans être entravé par autrui (F. RIGAUX, La vie privée une liberté comme les autres ?, Travaux de la faculté de droit de Namur, Larcier, Bruxelles, 1992, n° 133, p. 135). Large, cette liberté de la vie privée englobe notamment le droit à une vie familiale normale (Conv. EDH, art. 8 ; Préambule constitution de 1946, al. 10). Ce droit fondamental pourrait contenir celui d’accompagner un ou une proche hospitalisé.

Ces droits fondamentaux peuvent toutefois être limités par le refus du malade, dont la chambre est un espace privé, mais aussi par l’exigence de repos de la personne hospitalisée et des autres pensionnaires. Ce sont alors les règlements intérieurs des établissements qui fixent les règles. La loi précise à cet égard que « dans chaque service, les médecins reçoivent les familles des hospitalisés soit sur rendez-vous, soit aux jours et heures qui sont portés à la connaissance des malades et de leurs familles », tandis que l’article R1112-47 dispose que « les visiteurs ne doivent pas troubler le repos des malades et gêner le fonctionnement des services ». L’accès des proches au patient est donc possible mais limité.

Aujourd’hui, en raison du confinement général, la liberté d’aller et venir de chacun est limitée pour des raisons de santé publique. La santé publique est une limitation classique des droits et libertés et, au regard de la catastrophe mondiale que constitue le Covid-19, nul ne doute de sa proportionnalité. Des exceptions sont toutefois prévues et parmi celles-ci, « l’assistance aux personnes vulnérables ». Deux questions, qui n’ont pas à l’heure actuelle de réponse, se posent alors. En premier lieu, accompagner un proche hospitalisé relève-t-il de l’assistance à personne vulnérable ? Cela n’est pas certain tant la notion « d’assistance » semble exiger un comportement actif, à la différence du simple accompagnement. Cela pourrait toutefois se discuter dans les hypothèses telles que l’accompagnement d’une personne en fin de vie, la présence des parents aux côtés de leur enfant en réanimation néonatale ou encore la présence de la compagne ou du compagnon aux côtés de la parturiente à l’occasion de la naissance d’un enfant. Dans ces situations en effet, la présence du proche conditionne parfois le bon déroulement du soin. En second lieu, si l’exception « assistance à personne vulnérable » n’est pas caractérisée, ne pourrait-on pas estimer que dans certaines hypothèses, au cas par cas, une privation de visite constitue une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée ?

Pour le savoir, il faudra attendre le temps des recours. En cas d’urgence, le référé-liberté est peut-être une voie ouverte aux personnes qui seraient empêchées d’accompagner leurs proches à l’hôpital (C. just. adm., art. L521-2 ; le référé-liberté est une procédure maintenue pendant l’état d’urgence sanitaire v. loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, art. 1). Encore faudrait-il admettre que le refus du proche est une « atteinte grave et manifestement illégale » aux droits fondamentaux du ou de la requérante. Une telle démonstration risque d’être particulièrement délicate dans un contexte où les dispositions légales et réglementaires se succèdent pour tenter de préciser les règles d’urgence. Il faut pourtant veiller à ce que les droits et libertés des Hommes que l’on cherche à sauver ne soient pas piétinés par la catastrophe sanitaire à l’œuvre.