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Par Isabelle Corpart

Alex Tani, L’ordre public et le droit patrimonial de la famille

Contribution à la distinction entre l’ordre public et l’impérativité en droit privé français

Defrénois 2020, collection Doctorat & Notariat

Il n’est pas facile de définir la notion d’ordre public. Il s’agit de l’ensemble des règles obligatoires qui touchent à l’organisation de la Nation, à l’économie, à la morale, à la santé, à la sécurité, à la paix publique, aux droits et aux libertés essentielles de chaque individu. Cet ordre public sert de rempart dans de nombreux domaines car « Nul ne peut déroger aux règles de l’ordre public », sous réserve de quelques exceptions. En droit patrimonial, de nombreux textes impératifs sont imposés par le législateur mais grâce à la thèse d’Alex Tani, les lecteurs découvrent qu’il n’existe pas, ou plus, d’ordre public inhérent au droit patrimonial. En effet, si tous les textes visant l’ordre public sont impératifs, l’auteur insiste sur le fait que toutes les lois impératives ne sont pas nécessairement d’ordre public, ce qui est le cas dans la sphère familiale. Il est dès lors inapproprié de parler d’ordre public matrimonial ou d’ordre public successoral bien que de nombreuses règles impératives s’appliquent aux époux ou interfèrent avec le droit des successions. Écarter la notion d’ordre public permet de mieux comprendre des évolutions récentes en matière de « contractualisation, de déjudiciarisation, de subjectivation, de fondamentalisation ». Il est essentiel pour l’auteur de repenser les rapports entre la règle de droit et la liberté contractuelle en revenant sur la place des textes impératifs dans le droit patrimonial de la famille. Plutôt que se référer à l’ordre public, il convient d’utiliser la notion d’impérativité car une loi de droit privé peut être impérative sans pour autant être d’ordre public. En effet, compte-tenu de toutes les réformes qui ont transformé la famille depuis plusieurs décennies, l’ordre public n’existe plus en droit patrimonial de la famille qui s’est contractualisé, privatisé et considérablement déjudiciarisé. L’ordre public a régressé puis a disparu en ce domaine pour laisser place à davantage de libertés et aux volontés individuelles, même si plusieurs règles impératives demeurent, ces dernières étant toutefois restreintes par rapport à la vision de 1804.

Après avoir lu ces travaux qui contiennent de riches et innovantes « propositions » et font évoluer notre regard sur le droit des régimes matrimoniaux et des successions, nous faisant percevoir une nouvelle conception du patrimoine familial, on va sans doute s’interroger sur de nombreux autres domaines confrontés aux évolutions de la société.