Hervé Arbousset

Maître de conférences en droit à l’Université de Haute-Alsace,
Membre du CERDACC

 

Titre énigmatique sans nul doute et objet, nous l’espérons, d’une curiosité bienvenue. Qu’y-t-il en effet de commun entre la pandémie qui s’est diffusée au plan international et sur tout le territoire français provoquant, suite aux décisions prises par le pouvoir exécutif en matière de santé publique, doute, scepticisme, incompréhension parmi les plus de 53 millions de Français majeurs (précisément 53 470 178 millions pour une population totale de 67 063 703 millions), devenus professeurs de médecine en infectiologie (!!!), et des essais nucléaires survenus il y a bien longtemps sur des territoires éloignés sinon très distants de la métropole ? A priori, absolument rien. Tout d’abord, la diffusion du virus, à l’origine limité à la Chine, a pris une ampleur mondiale au gré des déplacements humains, ce qui ne fut pas le cas avec les essais nucléaires, dont les effets furent géographiquement limités à quelques territoires hors métropole (Algérie et Polynésie française). Ensuite, la cause des conséquences dommageables est évidemment différente prenant la forme d’une entité virale, dans un cas, et d’un processus technique et scientifique dans l’autre. Au-delà, alors qu’avec la COVID-19, la diffusion de la charge virale s’effectue entre les êtres humains, tel n’est pas le cas avec les essais nucléaires, seule cause ici du développement de maladies radio-induites même si ces maladies peuvent avoir d’autres causes. Pourtant, il existe plusieurs points de convergence entre ces deux situations. En premier lieu, elles sont toutes deux issues de l’action humaine (une tradition millénaire de consommation sans précaution de la chair de certains animaux porteurs de virus transmissibles à l’homme d’un côté, une volonté d’indépendance nationale au moyen d’une arme de destruction massive de l’autre). En second lieu, elles ont eu l’une et l’autre, d’évidence, un impact sur la santé. En troisième lieu, le législateur a discuté d’un projet de loi « portant diverses dispositions urgentes pour faire face aux conséquences de l’épidémie de covid‑19 » (n° 2907, déposé le 7 mai 2020 à l’Assemblée nationale) au sein duquel était intégré l’autorisation donnée au gouvernement par la voie des ordonnances de l’article 38 de « fixer les conditions d’application dans le temps des dispositions du b du 2 du I de l’article 232 de la loi n°2018‑1317 du 28 décembre 2018 de finances pour 2019 afin d’harmoniser le traitement des demandes d’indemnisation des victimes des essais nucléaires français, quelle que soit la date du dépôt de ces demandes ». Ainsi, COVID-19 et indemnisation des essais nucléaires français se sont retrouvés dans un projet de loi discuté, amendé et finalement adopté par le Parlement (article 57 de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d’autres mesures urgentes ainsi qu’au retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne, JORF n°0149 du 18 juin 2020).

Conscient sans doute de ce manque de logique, qui pourrait toutefois s’expliquer justement par la situation extraordinaire (au sens étymologique du terme : qui sort de l’ordinaire) et qui a été justifiée au cours des débats par le Gouvernement (« Enfin, ce projet de loi contient des dispositions dont l’urgence ne découle pas directement de la crise liée au covid-19, mais les incertitudes qui pèsent sur le calendrier parlementaire nous ont conduits à privilégier ce vecteur pour vous les présenter. Je me félicite que puisse ainsi trouver enfin une issue législative le sujet de l’indemnisation des victimes des essais nucléaires », Assemblée nationale, 3 juin 2020), l’exposé des motifs du projet de loi indiquait qu’il s’agissait de « reprendre une disposition, adoptée par le Sénat à l’occasion de l’examen en première lecture du projet de loi d’accélération et de simplification de l’action publique », qui n’avait pas encore été votée définitivement. Selon cet exposé « Sera ainsi garantie l’égalité de traitement des demandes soumises à l’examen du Comité d’indemnisation des victimes d’essais nucléaires comme des requêtes pendantes à ce sujet devant les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel, quelle que soit la date à laquelle les demandes d’indemnisation ont été déposées ».

Il convient dès lors d’expliciter cette formule pour le moins imprécise. Il faut alors remonter le temps et rappeler que le législateur, qui a modifié, en 10 ans, à six reprises la loi du 5 janvier 2010 relative à la reconnaissance et à l’indemnisation des victimes des essais nucléaires français (loi n° 2010-2, JORF, 6 janvier 2010), a aussi, comme c’est le cas ici, adapté une règle concernant l’indemnisation des victimes des essais nucléaires ne figurant pas dans cette loi.

Sans revenir sur l’histoire de ce dispositif législatif, il est intéressant de s’attarder sur l’évolution la plus récente objet, justement, d’une partie de la proposition de loi, en la mettant en perspective. En effet, le législateur après avoir consacré une présomption de causalité au bénéfice de la victime et, en cas de décès, de ses ayants droit (ayant toutefois à démontrer la présence sur les lieux et aux périodes retenus par la loi ainsi que le développement de l’une des maladies radio-induites listées par décret), susceptible d’être renversée lorsqu’il y avait un risque négligeable d’exposition attribuable aux essais nucléaires français, a supprimé la notion de risque négligeable (loi du 28 février 2017, n°2017-256, JORF n°0051 du 1 mars 2017, article 113) donnant naissance à une présomption de causalité quasi-irréfragable au regard de l’interprétation donnée par le Conseil d’Etat (notamment C.E., avis, 28 juin 2017, n°409777). Une nouvelle étape fut franchie avec la loi du 28 décembre 2018 (loi de finances pour 2019, n°2018-1317, JORF n°0302 du 30 décembre 2018, article 232). En effet, a été introduite la possibilité de renverser la présomption de causalité dès lors que le seuil de dose reçue est inférieur à un mSv par an (seuil adopté par le CIVEN dans sa méthodologie parue en mai 2018 et naturellement confirmée dans la dernière mouture de celle-ci en date du 22 juin 2020). Cette solution, préconisée par la commission créée par la loi du 28 février 2017 (désormais disparue : loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, JORF n°0071 du 24 mars 2019), fut présentée comme plus favorable aux victimes et à leurs ayants droits, tout en permettant de limiter l’indemnisation aux seules victimes des essais nucléaires.

Or, le Conseil d’Etat a eu l’occasion en janvier 2020 (C.E., 27 janvier 2020, n°429574) de statuer au contentieux et de juger, contrairement au point de vue énoncé par le rapporteur public, que l’article 232 de la loi de finances pour 2019 ne s’applique « qu’aux demandes qui ont été déposées après l’entrée en vigueur » de la loi, soit le lendemain de la publication au JO, en l’absence de dispositions transitoires votées par le Parlement (alors que s’agissant de la loi de 2017, il a jugé qu’elle était applicable aux instances en cours). Ainsi, le projet de loi avait pour finalité de contourner la solution du Conseil d’Etat interdisant l’application des dispositions de la loi de 2018 aux demandes déposées devant le CIVEN avant l’entrée en vigueur de celle-ci. C’était donc entérinée l’idée que la plus récente réforme était plus favorable aux demandeurs et qu’il importait de ne pas la réserver aux seules demandes déposées après la promulgation de la loi.

Or, est-on certain que la solution adoptée en 2018 soit plus favorable, comme certains le pensent (le député Guillaume Kasbarian, ce qu’a semblé admettre le ministre Marc Fesneau), que celle consacrée en 2017 ? Ou au contraire, l’évolution législative de 2018 est-elle moins favorable aux victimes, comme d’autres l’affirment (Victimes des essais nucléaires : nouvel épisode autour de la présomption de causalité, T. Leleu, Gazette du Palais, 10 mars 2020, n°10, p. 23 et s. : « le Conseil d’Etat retarde… l’application de conditions d’indemnisation plus restrictives », Assemblée nationale, séance du 15 mai 2020 : Pierre Dharréville « …voilà qu’aujourd’hui, cet article applique une restriction supplémentaire à tous ces dossiers, même à ceux déposés avant cette date… Le groupe GDR demande donc à l’Assemblée de ne pas cautionner ce stratagème qui vise à mettre fin aux maigres progrès obtenus par les associations des victimes des essais nucléaires », Jérôme Lambert : « Depuis la loi de finances du 28 décembre 2018 instaurant une présomption de causalité pour l’indemnisation des victimes des essais nucléaires, des critères plus stricts de recevabilité des demandes d’attribution d’indemnisation faites auprès de la commission d’indemnisation des victimes d’essais nucléaires, la CIVEN, ont été instaurés, notamment en ce qui concerne la dose minimale de rayonnement ionisant reçue », François-Michel Lambert : « Comme l’a très bien précisé Jérôme Lambert, certaines décisions prises ont durci les conditions de reconnaissance ») ?

Le Conseil d’Etat dans sa décision de 2020 (op. cit.) précise que l’article 232 « élargit la possibilité, pour l’administration, de combattre la présomption de causalité dont bénéficient les personnes qui demandent une indemnisation lorsque les conditions de celles-ci sont réunies ». Comment interpréter cette formule ? La Haute juridiction administrative considère-t-elle que l’article 232 rend plus facile la tâche du CIVEN dans le renversement de la présomption et ainsi plus difficile celle du demandeur ? Une réponse positive s’impose puisque les mots ont un sens et qu’il convient de s’y conformer.

Assurément, il y a, d’emblée, une différence de taille entre la solution consacrée en 2017 et celle adoptée en 2018. Le demandeur bénéficie d’une présomption de causalité dans la première qui peut être renversée si la dose reçue est inférieure à un mSv annuel dans la seconde. Cela tendrait à montrer que l’article 113 de la loi de 2017 est plus favorable aux victimes que ne l’est l’article 232 de la loi de 2018 puisqu’elle réintroduit la possibilité de renverser la présomption. Toutefois, la solution de 2018 semble, par certains aspects, plus favorable aux demandeurs que ne l’est celle de 2017. D’abord, parce que le législateur adopte une logique de seuil (de dose reçue) fixée à 1 mSv par an, ce qui est plus clair que les solutions adoptées respectivement en 2010 et 2017 et peut paraître plus objectif. Au demeurant, parce que ce n’est plus le CIVEN, chargé d’instruire les dossiers et, depuis 2013, de faire des propositions d’indemnisation ou de refuser toute indemnisation, qui fixe un seuil en dessous duquel la présomption sera renversée, mais le législateur. Enfin et peut-être surtout, parce que le seuil de dose reçue est très faible augurant d’un nombre d’indemnisation plus élevé qu’avant, d’ailleurs la lecture des chiffres mentionnés par le rapport d’activité 2019 du CIVEN où le taux de décision favorable était de 47%  pour l’année 2018-2019 (contre 2% de 2010 à 2015, 4% en 2017).

Au demeurant, au-delà des termes de ces lois successives, il faut aussi prendre en compte l’interprétation qui leur a été donnée par le Conseil d’Etat. Il a fait œuvre de précision et de pédagogie notamment après la promulgation de la loi de 2017 (28 juin 2017, avis, op. cit.). Il a drastiquement réduit la possibilité pour le CIVEN de renverser, alors, la présomption de causalité, faisant écrire à certains juristes qu’une présomption irréfragable l’emportait désormais, d’autres faisant état d’une présomption de causalité quasi irréfragable de facto (« Cette présomption ne peut être renversée que si l’administration établit que la pathologie de l’intéressé résulte exclusivement d’une cause étrangère à l’exposition aux rayonnements ionisants due aux essais nucléaires, en particulier parce qu’il n’a subi aucune exposition à de tels rayonnements »). Statuant au contentieux en 2019, il a confirmé cette analyse particulièrement favorable aux demandeurs (C.E., 28 janvier 2019, n°419830). Dès lors, jusqu’à l’entrée en vigueur de l’article 232 de la loi de finances pour 2019, la faculté pour le CIVEN de renverser la présomption de causalité était extrêmement mince puisqu’il devait démontrer une absence totale d’exposition aux rayonnements ionisants, ce qui tempère l’impression immédiate que l’on peut avoir à la lecture de l’article 113 de la loi de 2017.

Depuis 2018, a été choisie par le législateur la possibilité de renverser la présomption en s’appuyant sur une logique de seuil. Désormais, il s’agit de prendre appui sur le seul critère de la dose reçue alors que jusqu’en 2018, juge administratif et CIVEN s’appuyaient sur ce critère mais aussi sur les éléments factuels, circonstanciels, propres à chaque victime (âge, sexes, conditions lors du ou des tirs, nature de l’affection, tabagisme…), ce qui présente un avantage : la personnalisation des situations. Depuis 2018, il semble que la prise en compte d’éléments circonstanciels, en tout cas tenant à la situation du demandeur, soit abandonnée, l’unique critère reposant sur la dose reçue. Est ainsi écartée la subjectivité des situations personnelles de chaque demandeur, ce que d’aucuns pourront regretter. Ainsi, nous sommes passés d’une logique « pragmatique » (consacrée par le Conseil d’Etat et retenue par le CIVEN) à une logique « mécanique ». Ainsi, l’imprécision de la loi de 2017 avait amené le Conseil d’Etat à en clarifier la portée au bénéfice des demandeurs à l’indemnisation. Or, la précision apportée par la loi de 2018 ne risque-t-elle pas d’aboutir à atténuer le pouvoir d’appréciation du juge administratif, peut-être alors au détriment des victimes ? Car, il apparaît, a priori, plus difficile de démontrer que la maladie radio-induite est exclusivement étrangère aux essais nucléaires (position du Conseil d’Etat) que de prouver que le seuil de dose reçue est inférieur à 1 mSv annuel (position du législateur) rendant le renversement de causalité exceptionnel. A ceci près que la valeur de celui-ci est très basse, rendant plus facile la reconnaissance d’une maladie radio-induite, conséquence d’un ou de plusieurs essais nucléaires.

Reste d’ailleurs à s’entendre sur la manière d’obtenir la valeur de l’exposition et ainsi sur la façon dont le CIVEN sera en mesure de montrer que le seuil de 1 mSv annuel a été atteint (voire est dépassé) ou ne l’a pas été. L’analyse, extrêmement contraignante pour le CIVEN, adoptée par le Conseil d’Etat en 2017 et en 2019 peut-elle encore l’emporter ? Auquel cas, elle apparaitrait plus contraignante que de démontrer une dose inférieure à un mSv annuel. Les conclusions du rapporteur public sur la décision du Conseil d’Etat du 27 janvier 2020, exprime un point de vue au sujet de la lecture de la loi qu’il faut adopter, non validé toutefois par ce dernier, très contraignant pour le CIVEN. Soit, celui-ci prouve que la quantité exacte de radiations reçues est inférieure à un mSv par an. Pour se faire, le CIVEN pourra s’appuyer sur les résultats issus de dosimétries externes et internes individuelles à condition qu’elles aient été à l’époque suffisantes « au regard des conditions concrètes d’exposition de l’intéressé », c’est-à-dire qu’elles donnent « une indication exacte sur les rayonnements effectivement subis par le demandeur ». Lorsqu’aucune mesure individuelle n’a été menée ou qu’elle ne concerne pas toute la période de présence de la personne, alors, la dose reçue ne peut être établie sauf s’il y a eu des mesures collectives (qui, là encore, doivent être suffisantes) ou si le CIVEN démontre que le demandeur n’a pas pu, au regard des circonstances liées à sa présence sur les lieux, recevoir plus de 1 mSv. Soit, le CIVEN démontre l’impossibilité que le demandeur ait reçu plus de 1 mSv et ainsi « qu’il n’y a pas le moindre doute sur l’éventualité d’une contamination supérieure à la quantité fixée ». Dans cette situation et seulement celle-ci, le CIVEN pourra prendre appui sur « les conditions concrètes d’exposition de l’intéressé ». L’avenir conduira le  Conseil d’Etat à statuer au contentieux ou à rendre des avis contentieux et ainsi à éclairer le CIVEN, les demandeurs et leurs conseils sur l’appréciation des modalités de détermination de la dose reçue. Car, nous pensons qu’une fois de plus, ce sera le Conseil d’Etat qui délivrera la méthode d’évaluation de la dose reçue dont rien ne permet de croire qu’elle diffèrera des solutions très favorables aux demandeurs qu’il a retenues par le passé.

On l’aura compris à la lecture de ces quelques lignes, nous n’avons pas fini de discuter et d’écrire non seulement sur la COVID-19, au cœur de l’attention du pouvoir politique et des citoyens depuis plusieurs mois, mais aussi sur l’indemnisation des victimes des essais nucléaires français, au centre des préoccupations du pouvoir politique, des associations de victimes et des victimes depuis plusieurs années (le CERDACC organisera le 20 novembre 2020 un colloque justement sur les 10 ans de la loi sur l’indemnisation et la reconnaissance des victimes des essais nucléaires français sous un format alliant interventions en direct et vidéos enregistrées dont les informations seront consultables en cliquant sur le lien suivant www.cerdacc.uha.fr) ce dont on peut tantôt se féliciter tantôt se désoler…