Hervé ARBOUSSET

Maître de conférences en droit public, habilité à diriger des recherches

Directeur du CERDACC

Alors que le dernier essai nucléaire (le 210ème) fut réalisé le 27 janvier 1996 à Fangataufa en Polynésie française, les conséquences de certains tirs en termes de santé publique continuent à occuper le pouvoir politique, à alimenter les prétoires et à imposer la transparence au comité d’indemnisation des victimes des essais nucléaires (CIVEN).

En premier lieu, le Parlement, par touches successives, a décidé, enfin, de prendre la mesure de ce qui, pour beaucoup, constitue un désastre sanitaire associé à un déni de la réalité par la Nation toute entière. Pourtant, la loi du 5 janvier 2010 relative à la reconnaissance et à l’indemnisation des victimes des essais nucléaires français, qui constituait une avancée réelle afin de faciliter l’indemnisation des victimes et de leurs ayants droit n’a pas permis de solder le drame vécu potentiellement par 10 000 personnes (habitants, civils ou militaires en poste près des lieux de tirs). Les chiffres parlent d’eux-mêmes. Au 11 décembre 2012, 700 dossiers avaient été déposés, 400 avaient été examinés par le CIVEN et seulement 9 avaient donné lieu à une offre du ministre de la défense. Or, il n’y a pas pire solution que d’adopter un texte dont les effets sont inversement proportionnels aux attentes qu’il avait fait naître. Finalement, le Parlement décida, en 2013, de modifier certains dispositions de la loi de 2010 et particulièrement, d’élargir le champ géographique concerné à toute la Polynésie française, tout en érigeant le CIVEN, désormais seul compétent pour statuer sur la demande d’indemnisation, en autorité administrative indépendante afin de rassurer les victimes et leurs ayants droit soupçonnant de partialité le ministre de la défense, seul compétent alors pour décider de faire ou de ne pas faire une offre sur recommandation du CIVEN (loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013 relative à la programmation militaire pour les années 2014 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense et la sécurité nationale, article 53). Tout ceci n’y fera pourtant rien puisqu’au 1er octobre 2015, sur 1024 dossiers réceptionnés par le CIVEN depuis 2010, seulement 2 offres ont été présentées par ce dernier.

Depuis lors, les choses ont remarquablement évolué à l’occasion de la discussion du projet de loi de programmation relatif à l’égalité réelle outre-mer et portant autres dispositions en matière sociale et économique.

En effet, au cours des débats devant le Sénat, le Gouvernement avait proposé un amendement à la loi de 2010 précisant : « Le risque que l’une des maladies radio-induites susmentionnées soit attribuable aux essais nucléaires peut être considéré comme négligeable lorsque, au regard de la nature de la maladie et des conditions de l’exposition du demandeur, la probabilité d’une imputabilité de cette maladie aux essais nucléaires, appréciée par le comité au regard de la méthode qu’il détermine, est inférieure à 0,3 % » (Sénat, séance du 19 janvier 2017). Il s’agissait ainsi, pour le Gouvernement, de tirer les conséquences des propos tenus par le Président de la République en 2016 alors en déplacement en Polynésie française. En effet, devant les élus polynésiens, il affirmait, le 22 février 2016, « Je reconnais que les essais nucléaires menés entre 1966 et 1996 en Polynésie française ont eu un impact environnemental, provoqué des conséquences sanitaires et aussi… entrainé des bouleversements sociaux lorsque les essais eux-mêmes ont cessé ». La solennité de ces propos constitue une innovation réelle même si elle s’inscrit dans le sillage de la loi de 2010 qui reconnaissait les victimes et cherchait à assurer leur indemnisation. Le Président de la République indiquait ensuite et surtout : « le traitement des demandes d’indemnisation des victimes des essais nucléaires sera revu… J’ai… décidé de modifier le décret d’application pour préciser la notion de risque négligeable pour certaines catégories de victimes lorsqu’il est démontré que les mesures de surveillance indispensables n’avaient pas été mises en place. Ainsi, cette commission indépendante pourra-t-elle accéder ou faire accéder à l’indemnisation de nouvelles victimes ». L’innovation de ces propos est évidente car il s’agissait de rectifier le mécanisme de présomption de causalité adoptée en 2010, source de nombreuses critiques depuis et pourtant jamais modifié. Comment croire toutefois que la modification d’un décret réglerait le problème du très faible nombre de demandes d’indemnisation satisfaites ? Car, la difficulté résidait dans l’existence même de la condition du risque négligeable. L’amendement gouvernemental a été adopté à l’unanimité des sénateurs votants même si certains ont regretté un dépôt bien rapide ne permettant pas une discussion pleine et entière sur un sujet pourtant essentiel. C’est devant la commission mixte paritaire qu’une sénatrice, Lana Tetuanui, a proposé l’abandon pur et simple de la possibilité pour le CIVEN de démontrer le caractère négligeable du risque. Celle-ci justifia son amendement par deux arguments. D’une part, cela permettrait d’accroître le nombre de personnes pouvant obtenir une offre de la part du CIVEN. D’autre part, « Le Président de la République a reconnu l’impact sanitaire et environnemental des essais nucléaires et s’est engagé au retrait de la notion de « risque négligeable ». Nous ne demandons que le respect de cet engagement ! ». De ce dernier point de vue, le chef de l’Etat n’a jamais affirmé vouloir supprimer la référence au risque négligeable mais seulement préciser celle-ci, ce qui n’est pas la même chose. Au final, la commission mixte paritaire a adopté la formulation proposée par la sénatrice Lana Tetuanui qui sera ensuite votée par le Parlement (loi n° 2017-256 du 28 février 2017 de programmation relative à l’égalité réelle outre-mer et portant autres dispositions en matière sociale et économique, article 113), le gouvernement ayant soutenu explicitement et fortement cette disposition (« Sur les 141 articles issus de la CMP, c’est le seul – je dis bien le seul – sur lequel nous connaissons une difficulté significative. C’est la raison de l’amendement qui a été déposé. Il constitue, je le crois, un progrès majeur par rapport à la situation actuelle, dont nous convenons toutes et tous qu’elle n’est pas acceptable. Nous améliorons considérablement le dispositif qui prévalait jusqu’à aujourd’hui », Ericka Bareigts, ministre des outre-mer, Assemblée nationale, 9 février 2017). Ainsi, de manière remarquable, le Parlement a abandonné ce qui constituait l’obstacle majeur à l’indemnisation des victimes : la possibilité pour le CIVEN de renverser la présomption de causalité dont bénéficiait les victimes et leurs ayants droit en application de la loi de 2010 et ainsi de démontrer « qu’au regard de la nature de la maladie et des conditions de son exposition le risque attribuable aux essais nucléaires puisse être considéré comme négligeable ». Désormais, le CIVEN « examine si les conditions de l’indemnisation sont réunies. Lorsqu’elles le sont, l’intéressé bénéficie d’une présomption de causalité ». Ainsi, la loi de 2017 conserve la formule selon laquelle « l’intéressé bénéficie d’une présomption de causalité » dès lors qu’il souffre de l’une des maladies radio-induites inscrite sur une liste fixée par décret en Conseil d’Etat et qu’il a séjourné durant les périodes et sur les territoires visés par la loi. S’agit-il d’une présomption de causalité ? A l’évidence, il ne s’agit plus d’une présomption de causalité simple. Mais, est-ce pour autant une présomption de causalité irréfragable ? Répondre par l’affirmative c’est encore considérer que le lien entre la maladie radio-induite décelée et les essais nucléaires n’est pas formellement et définitivement avéré. En effet, la présomption de causalité ne génère pas de certitude, le fait générateur n’étant pas de façon certaine à l’origine du préjudice. Pourtant, une fois démontrés la présence sur l’un des lieux retenus par la loi et le développement d’une maladie radio-induite, il n’est plus question d’une présomption. A notre sens, le législateur aurait dû non pas conserver le principe de la présomption de causalité mais ne plus s’y référer car il s’agit désormais d’une causalité avérée dès lors que les conditions tenant à la présence sur les lieux et aux moments fixés par la loi, mais aussi le diagnostic d’une des maladies radio-induites en lien avec une exposition au rayonnement ionisant prévues par décret, sont certaines.

L’amendement gouvernemental précisait aussi : « En cas d’absence ou d’insuffisance de mesures de surveillance de la contamination interne ou externe et de données relatives au cas des personnes se trouvant dans une situation comparable à celle du demandeur du point de vue du lieu et de la date de séjour, le risque attribuable aux essais nucléaires ne peut être regardé comme négligeable lorsque, au regard des conditions concrètes d’exposition de la victime, des mesures de surveillance auraient été nécessaires » (Sénat, séance du 19 janvier 2017). Il s’agissait ainsi, pour le Gouvernement, de prendre acte, pour partie, des arrêts rendus par le Conseil d’Etat le 7 décembre 2015 (C.E., 7 décembre 2015, n°378325, n°378323, n°386980). Néanmoins, l’abandon de la possibilité pour le CIVEN de démontrer un risque négligeable a abouti, en toute logique, à la disparition de cet amendement.

En second lieu, les recours contentieux se sont multipliés depuis 2010 devant les juridictions administratives seules compétentes, en vertu de la loi de 2010, pour statuer sur les offres présentées par le CIVEN, les refus opposés par celui-ci ou le silence gardé par lui (413 recours devant un tribunal administratif dont 364 dirigés contre la décision du ministre de la défense et 49 contre la décision du CIVEN, 225 recours en appel et 24 pourvois en cassation ont été formés). Le point d’orgue, désormais pour l’histoire du fait de l’abandon du risque négligeable, réside dans les trois arrêts rendus par le Conseil d’Etat le 5 décembre 2015 (C.E., 7 décembre 2015, n°378325, n°378323, n°386980) qui a précisé la méthode devant permettre au CIVEN de renverser la présomption de causalité et ainsi de démonter l’existence d’un risque négligeable. Mais, rien ne garantissait un plus grand nombre d’offres d’indemnisation présentées par le CIVEN. Car, certes les critères retenus par le Conseil d’Etat permettent d’apprécier au cas par cas si la victime a vraisemblablement été contaminée, mais leurs nombres et leur caractère subjectif rendaient très incertaine l’adoption d’une solution favorable au demandeur. Le Conseil d’État, sur 9 contentieux, a jugé que le risque n’était pas négligeable dans 6 affaires (66,66%). Sur les 41 arrêts de cours administratives d’appel publiés sur Légifrance, 27 ont conclu à l’existence d’un risque négligeable (65,85%). Au-delà, le Conseil d’Etat a eu l’occasion dans un avis contentieux rendu le 17 octobre 2016 (C.E., 17 octobre 2016, n°400375, avis) de préciser, pour la première fois, que le dispositif d’indemnisation des victimes des essais nucléaires a pour seule justification la solidarité nationale et non la responsabilité, ce qui est loin de nous convaincre (Indemnisation des victimes des essais nucléaires : une question de solidarité ?, Petites affiches, 13 janvier 2017, n°10, p. 6 et s.). Cette affirmation présente un intérêt majeur pour l’Etat puisqu’il ne peut pas être considéré comme auteur responsable ou tiers responsable, ce qui interdit aux tiers payeurs (comme les caisses de sécurité sociale) de se retourner contre lui au titre d’une action subrogatoire.

Enfin, l’actualité la plus récente de l’indemnisation des victimes des essais nucléaires prend les traits du rapport annuel 2016 diffusé par le CIVEN le 11 avril 2017. Le Parlement, en 2013, a imposé au CIVEN d’établir annuellement un rapport d’activité cherchant ainsi à assurer une transparence et une information comme elle existe, par exemple, pour le fonds d’indemnisation des victimes de l’amiante (FIVA). La lecture des rapports de l’un et de l’autre est toujours très intéressante car elle permet de faire le point sur leurs actions, leurs moyens d’action et la problématique des actions contentieuses qui sont parfois menées. Ce deuxième rapport (le premier datant de 2015) s’inscrit dans une période importante au plan politique avec les prises de position du Président de la République en Polynésie française en février 2016 et la détermination par le Conseil d’Etat de la méthode devant permettre au CIVEN de déterminer le caractère négligeable ou non du risque attribuable aux essais nucléaires (cf. supra). La lecture du rapport 2016 nous amène à présenter quelques informations importantes.

Tout d’abord, sur 1108 dossiers déposés auprès du CIVEN depuis l’entrée en vigueur de la loi de 2010 (877 issus de militaires, 18 de militaires puis civils, 97 de travailleurs civils, 49 d’habitants d’Algérie et 67 d’habitants en Polynésie française), seulement 30 offres d’indemnisation ont été présentées (17 par le ministre de la défense jusqu’au 15 mars 2015, 13 par le CIVEN depuis : 3 pour 2015, 10 pour 2016). Nous restons, à ce propos, interloqués par le commentaire des rédacteurs du rapport selon lesquels « depuis la mise en place du nouveau statut juridique du CIVEN, il est constaté une augmentation sensible du pourcentage des acceptations par rapport au total des décisions prises » (p. 9). Comment peut-on, en effet, faire état d’une « augmentation sensible » alors que le taux d’offre est de 12% pour 2016 et de 8% pour 2015 ? L’écart ne révèle pas une augmentation sensible puisque, rapporté au nombre d’offres, on passe de 3 (en 2015) à 10 (en 2016). S’il est exact qu’apparaît une progression certaine, elle reste toutefois à relativiser au regard du nombre de demandes dont la très grande majorité n’a pas été suivie d’une offre. Quoiqu’il en soit, cela ne peut que désorienter les victimes et les ayants droit qui peuvent avoir le sentiment que le CIVEN se moque de leur détresse par un tel commentaire. Comment en effet, croire raisonnablement qu’il y aurait seulement, à l’instant présent, 13 personnes réellement impactées par certains essais nucléaires.

Ensuite, le rapport annuel fait état de 28 décisions de justice ayant conclu à l’existence d’un risque non négligeable impliquant dès lors que le CIVEN fasse une offre (qui s’ajoutent donc aux 30 offres présentées par le ministre de la défense lorsqu’il était compétent et désormais par le CIVEN). Ainsi, au total, 58 offres d’indemnisation ont été présentées dont les deux tiers sont issus d’une décision de la justice administrative, ce qui souligne l’intérêt de pouvoir contester les décisions du ministre de la défense puis celle du CIVEN.

Au-delà, le rapport annuel présente la répartition géographique des victimes indemnisées où il apparaît que 48 d’entre elles se trouvaient en Polynésie française (38 civils et militaires et 10 habitants) alors que seulement 10 étaient en poste en Algérie (civils et militaires) sans qu’aucune victime habitant dans cette ancienne colonie française n’ait obtenu une indemnisation. C’est l’occasion de rappeler que le dispositif législatif adopté en 2010 n’exige pas que la victime détienne la nationalité française, ceci est d’autant plus justifié que la France a poursuivi ses tirs bien que l’Algérie ait été proclamée indépendante depuis le 1er juillet 1962, octroyant la nationalité algérienne aux habitants des zones lieux de tirs passés et futurs. Au surplus, « sur les 188 décisions juridictionnelles devenues définitives, la moitié environ a vu le juge prononcer l’annulation de la décision de rejet, le plus souvent, au motif que l’administration n’apportait pas la preuve du caractère négligeable… du risque attribuable aux essais nucléaires dans la survenue de la maladie » (p.12). Or, la disparition de la possibilité pour le CIVEN de démontrer le caractère négligeable du risque devait aboutir à une augmentation des décisions du CIVEN favorables aux demandeurs dès lors que les conditions temporelle et géographique, mais aussi le développement d’une maladie radio-induite sont avérés. D’autant plus que la loi de 2017 précise que lorsque les demandes ont fait l’objet d’un rejet par le ministre de la défense ou par le CIVEN sous l’égide du droit applicable antérieurement « le comité d’indemnisation des victimes des essais nucléaires réexamine la demande s’il estime que l’entrée en vigueur de la présente loi est susceptible de justifier l’abrogation de la précédente décision. Il en informe l’intéressé ou ses ayants droit s’il est décédé qui confirment leur réclamation et, le cas échéant, l’actualisent. Dans les mêmes conditions, le demandeur ou ses ayants droit s’il est décédé peuvent également présenter une nouvelle demande d’indemnisation, dans un délai de douze mois à compter de l’entrée en vigueur de la présente loi ». On regrette toutefois que le législateur ait laissé au CIVEN la faculté d’examiner à nouveau les décisions de refus. Car, s’il est opportun de faire rétroagir l’innovation introduite en 2017, il aurait été préférable d’obliger le CIVEN à réexaminer toutes les demandes rejetées plutôt que de lui laisser cette possibilité. En effet, la formule retenue par le législateur contient, en elle-même, un risque évident de contentieux formé devant le juge administratif. Enfin, reste presque l’essentiel : le personnel au service du CIVEN (désormais localisé à Arcueil et non plus à La Rochelle). En effet, il a pour fonction d’instruire les demandes, en vérifiant d’abord la recevabilité de celles-ci puis in fine de proposer éventuellement une offre, tout cela exige des moyens humains. D’autant plus que le CIVEN met à la disposition du public pour la France métropolitaine un numéro azur (08 10 00 70 25) et pour les demandeurs résidant hors de la France métropolitaine le numéro 05 46 51 46 16 avec, dans les deux cas, une amplitude horaire exigeant de substantiels moyens humains (du lundi au vendredi de 09h00 à 12h15 et de 13h15 à 16h00). Néanmoins, parce qu’il s’agit d’une plate-forme téléphonique, on peut imaginer qu’il existe une mutualisation avec d’autres services du 1er ministre (auquel est rattaché, depuis 2013, le CIVEN). Il n’empêche que le nombre d’agents du CIVEN est bien faible au regard des missions qui lui sont confiées puisqu’ils sont seulement 4, le rapport précisant d’ailleurs qu’il y a « un déficit de trois agents par rapport au schéma d’emploi » (p. 14). Il faut ainsi espérer que la volonté politique ne se fracasse pas sur des contraintes budgétaires car, comme d’autres structures, sans moyens en personnel suffisant, le CIVEN ne pourra pas ou peut-être difficilement respecter le délai légal de 8 mois à compter du dépôt du dossier pour prendre une décision motivée. Même si le nombre de demandes a fondu comme neige au soleil au fil des années avec toutefois une variation (2010 : 406, 2011 : 268, 2012 : 125, 2013 : 81, 2014 : 51, 2015 : 112, 2016 : 65), la réforme législative introduite en 2017 devrait amener à une augmentation des dépôts suite à des rejets passés risquant malheureusement de rendre difficile la gestion, dans le délai imparti, des demandes présentées.

Les essais nucléaires s’inscrivent donc dans une perspective temporelle au long cours puisqu’ils permettent encore aujourd’hui d’assurer l’indépendance de la France par la détention de l’arme nucléaire mais aussi parce qu’ils ont généré des conséquences négatives réelles au plan environnemental et humain. De ce dernier point de vue, la prise en compte des victimes et de leurs ayants droit a été tardive, trop tardive mais a, désormais, le mérite d’exister et surtout d’évoluer en faveur de ces dernières. Seul l’avenir dira si le législateur a, enfin, pris l’exacte mesure de la souffrance endurée, permettant ainsi à la France d’être à la hauteur de ce qu’elle doit à ses enfants.