Philippe SCHULTZ

Maître de conférences à l’UHA – HDR
Membre du CERDACC

 

Mots clés : objet illicite – nullité – ostéopathe – contrat de publicité – code privé de déontologie – interdiction de faire de la publicité – contrats hors établissement – obligation d’information précontractuelle – droit de rétractation.

 

Pour se repérer

À la suite d’un démarchage effectué par un représentant de la société Mémo.com, un  ostéopathe signe le 18 août 2016 un bon de commande sur son lieu d’activité professionnelle en vue de publier un encart informant le public de son activité. Dès le lendemain, l’ostéopathe dénonce le contrat car il se rend compte qu’il n’est pas conforme à la déontologie de sa profession lui interdisant toute publicité.

En dépit de cette dénonciation, l’agence de publicité réalise les prestations convenues puis assigne l’ostéopathe en paiement des sommes dues en exécution du contrat.

La juridiction de proximité de Libourne rejette la demande en paiement dans un jugement du 17 mai 2017 en se fondant sur un  manquement au devoir d’information précontractuelle du démarcheur relatif tant au caractère illicite du contrat au regard du code de déontologie des ostéopathes qu’à l’existence d’un droit de rétractation accordé au cocontractant.

Dans son pourvoi, la société Mémo.com se fonde sur la violation des articles L. 221-3 et  L. 221-5 du Code de consommation en ce que le démarcheur n’aurait pas d’obligation d’information précontractuelle envers un professionnel.

La Cour de cassation dans un arrêt du 6 février 2019 (n° 17-20463 F-P+B) rejette alors le pourvoi, par un motif de pur droit, en se fondant sur l’illicéité de l’objet du contrat publicitaire qui méconnait l’article 21 du code de déontologie des professionnels de l’ostéopathie lequel interdit tous procédés directs ou indirects de publicité.

Pour aller à l’essentiel

Un contrat tendant à l’insertion d’encarts publicitaires dans un répertoire familial pratique d’urgence est nul en raison du caractère illicite de son objet en ce qu’il méconnaît l’article 21 du code de déontologie des professionnels de l’ostéopathie selon lequel sont interdits tous procédés directs ou indirects de publicité.

Pour aller plus loin

La pratique de l’ostéopathie est apparue aux États-Unis au XIXe siècle et a fait ses débuts en France à compter des années 1960 (R.O.F., Histoire de l’ostéopathie). Pendant, longtemps, cette activité a donné lieu à des poursuites pour exercice illégal de la médecine (Cass. crim., 12 mars 1992, n° 91-82572 : Bull. crim., n° 113). Quant au syndicat qui regroupait des masseurs-kinésithérapeutes entendant pratiquer l’ostéopathie de manière indépendante, sans diagnostic médical préalable, il a été annulé pour objet illicite (Cass., ch. mixte, 10 avril 1998, n° 97-13137 : Bull. ch. mixte, n° 1). Cette pratique a obtenu sa reconnaissance légale avec l’article 75 de la loi ° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, dite loi Kouchner. Pour autant, contrairement aux masseurs-kinésithérapeutes dont la profession est réglementée par le Code de la santé publique (art. L. 4321-1 et s.) et est organisée en ordre (art. L. 4321-13), la profession d’ostéopathe n’a pas acquis sa place dans le Code de la santé publique, mais est règlementée par un décret (Décret n° 2007-435 du 25 mars 2007 relatif aux actes et aux conditions d’exercice de l’ostéopathie). De même, si ce décret reconnaît aux ostéopathes un titre protégé, il ne met en place aucun ordre professionnel ni aucunes règles déontologiques. Celles-ci sont mises en place par les différents syndicats professionnels auxquels sont affiliés les ostéopathes.

C’est dans ce contexte législatif que la décision rendue par la Cour de cassation le 6 février 2019 (n° 17-20463 F-P+B) prend tout son intérêt. En l’occurrence, un ostéopathe avait été démarché par une agence de publicité pour lui proposer l’insertion de divers encarts publicitaires dans un répertoire. La société impayée est déboutée de son action en paiement devant la juridiction de proximité sur un fondement reposant sur le droit de la consommation et plus particulièrement sur l’obligation d’information précontractuelle du démarcheur. Ce fondement était fragile (I). C’est pourquoi, la Cour de cassation confirme la solution par une substitution de motifs. L’agence de publicité voit son pourvoi rejeté parce que le contrat qu’elle a conclu comporte un objet illicite en ce qu’il viole une disposition du code de déontologie des professionnels de l’ostéopathie. Il s’agit là d’un véritable revirement de jurisprudence. Mais est-il opportun ? (II)

I. La fragilité du rejet de la demande fondée sur le Code de la consommation

La juridiction de proximité avait rejeté la demande de paiement formulée par l’agence de publicité non pas en se fondant sur la nullité du contrat, mais sur un manquement à l’obligation précontractuelle d’information pesant sur le démarcheur et prévue par les articles L. 221-3 et L. 221-5 du Code de la consommation. Les manquements reprochés concernent tant l’information sur le droit de rétractation que sur le caractère illicite du contrat au regard des règles de déontologie. De tels manquements engagent alors la responsabilité du professionnel en ce qu’ils causent un préjudice à celui qui a contracté dans ces circonstances. Pour réparer son préjudice, celui-ci est libéré de son obligation de paiement.

Dans son pourvoi, le publicitaire conteste avoir, d’une part, une obligation d’information concernant un droit de rétractation alors qu’il s’agit d’un contrat entre professionnels et, d’autre part, une obligation d’information sur le caractère illicite alors que l’ostéopathe doit connaître les règles de déontologie.

A. L’information sur le droit de rétractation

L’existence d’un droit de rétraction est reconnu au consommateur en présence d’un contrat hors établissement (C. conso., art. L. 221-18). Ce droit est étendu aux contrats hors établissement passés entre deux professionnels dès lors que l’objet de ces contrats n’entre pas dans le champ de l’activité principale du professionnel sollicité et que le nombre de salariés employés par celui-ci est inférieur ou égal à cinq (C. conso., art. L. 221-3). Le contrat signé au lieu d’exercice de l’ostéopathe était bien un contrat hors établissement (C. conso., art. L. 221-1). La juridiction de proximité avait relevé que le contrat de publicité n’entrait pas dans le champ de l’activité principale de l’ostéopathe, le professionnel démarché. Sous réserve qu’il n’emploie pas plus de cinq salariés, il bénéficiait ainsi de la protection du droit de la consommation concernant les contrats hors établissement.

Cette protection ne se limite pas à l’existence d’un droit de rétraction. Le cocontractant protégé a aussi droit à une information précontractuelle écrite dont l’étendue est décrite par l’article L. 221-5 du Code de la consommation. Cette information porte notamment sur le délai et les modalités d’exercice du droit de rétraction lorsqu’il existe mais aussi sur les cas où il ne peut être exercé. La charge de la preuve du respect de cette obligation d’information incombe au professionnel (C. conso., art. L. 221-7). Lorsqu’il s’agit de contrats passés entre deux professionnels, il s’agit alors du professionnel à l’origine de la sollicitation, à savoir dans cette affaire, l’agence de publicité.

Le non-respect de l’obligation d’information relative au droit de rétractation sur le professionnel est sanctionné de diverses manières. D’une part, les manquements aux obligations d’information prévues par l’article L. 221-5 du Code de la consommation sont passibles d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 3 000 euros pour une personne physique et 15 000 euros pour une personne morale (C. conso., art. L. 242-10). Quant à la fourniture d’un formulaire de rétractation non conforme aux prescriptions légales, elle est punie d’une peine d’emprisonnement de deux ans et d’une amende de 150 000 euros (C. conso., art. 242-6). En revanche, si le code de la consommation sanctionne par la nullité la violation de certains textes du dispositif protecteur (V. art. L. 242-1 et s.), pareille sanction n’est pas prévue pour les manquements à l’obligation précontractuelle d’information. Certes, en droit commun, un manquement à un obligation d’information précontractuelle peut être sanctionné par la nullité si elle constitue un vice du consentement (C. civ., art. 1112-1). Mais, il est peu probable qu’il en soit en ainsi pour le défaut d’information relatif au droit de rétractation. En effet, le Code de la consommation prévoit seulement une prolongation du délai de rétractation de douze mois à compter de l’expiration du délai initial (C. conso., art. L. 221-20).

Si la nullité n’est vraisemblablement encourue sur ce fondement, le manquement à une obligation d’information précontractuelle imposée par la loi est certainement une faute extracontractuelle. Mais justifie-t-elle l’exonération totale du cocontractant ? La jurisprudence se montre favorable à l’indemnisation de la perte de chance de ne pas contracter ou de contracter à des conditions plus avantageuses et non à une perte d’une chance d’obtenir les gains attendus (Cass. com., 31 janvier 2012, n° 11-10834). La reconnaissance de la perte d’une chance de ne pas contracter aurait donc pu conduire à une indemnisation partielle laquelle ne couvrait pas nécessairement l’intégralité de l’obligation de payer le prix de la prestation pesant sur l’ostéopathe.

Toutefois, il apparaît que, en l’occurrence, l’ostéopathe avait dénoncé le contrat dès le lendemain de sa signature. Cette dénonciation aurait pu valoir exercice du droit de rétractation puisque celui peut être exercé librement, sans avoir recours au formulaire réglementaire (C. conso., art. L. 221-21). Mais cette rétraction doit être faite sans ambiguïté. Or, au vu des faits relatés le moyen annexé à l’arrêt, il est probable que la lettre dans laquelle l’ostéopathe faisait valoir l’illicéité du contrat au regard des règles de la professions pour dénoncer le contrat ne comportait pas la manifestation de volonté de se rétracter en usant expressément de la faculté ouverte par le Code de la consommation. Cela étant, puisqu’il était établi que le professionnel n’avait jamais rempli son obligation d’information, l’ostéopathe aurait encore pu l’exercer au moment où il était attrait devant la juridiction de proximité puisque l’action était exercée moins d’un an après la signature du contrat litigieux.

B. L’information sur le caractère illicite du contrat

La seconde obligation d’information précontractuelle, que la juridiction de proximité met à la charge du publicitaire, est une information sur le caractère illicite de la publicité faite pour l’exercice d’une activité d’ostéopathe.

L’existence d’une telle obligation est véritablement douteuse. Elle ne ressort aucunement des dispositions du Code de la consommation applicables en l’espèce. Certes, les professionnels qui sont soumis à un code de conduite doivent communiquer au consommateur l’adresse où ces codes peuvent être consultés (C. conso., art. R. 111-3, 4° par renvoi de l’article L. 221-5). Et encore, il s’agit d’une obligation d’information qui n’est pas spontanée : elle soit être fournie à la demande du consommateur. Transposée à une relation entre professionnels, cette règle oblige l’auteur d’une sollicitation d’informer son cocontractant sur l’existence d’un code de conduite auquel il est soumis. Or, en l’espèce, le code sur lequel est fondé l’illicéité est le code de déontologie des ostéopathes et non pas le code de conduite applicable aux agences de publicité, à savoir le Code ICC consolidé sur les pratiques de publicité et de communication commerciale. À supposer que l’ostéopathe le lui demande, l’agence de publicité n’avait donc aucune obligation de lui communiquer le code de déontologie des ostéopathes.

Pouvait-on alors admettre l’existence d’une obligation d’information précontractuelle sur le fondement du droit commun (C. civ., art. 1112-1) ? L’information sur la licéité du contrat par rapport au code de déontologie des ostéopathes est assurément une information déterminante. Mais pèse-t-elle sur le publicitaire ? On peut sérieusement en douter dans la mesure où lui-même n’est pas soumis à ce code déontologique. Bien plus, il apparaît que c’est l’ostéopathe lui-même qui s’est rendu compte qu’il manquait à ses obligations déontologiques en signant un tel contrat, ce qui l’avait conduit à le dénoncer dès le lendemain. La critique fondée sur l’absence d’obligation de l’agence de publicité formulée dans le pourvoi était ainsi fondée.

Ce manquement n’aurait pu prospérer pour exonérer l’ostéopathe de son obligation de paiement. C’est alors vers un autre fondement que se tourne la Cour de cassation pour rejeter le pourvoi : l’illicéité de l’objet du contrat.

II. L’opportunité de la nullité fondée sur l’illicéité de l’objet d’un contrat violant un code de déontologie

La nullité de la convention est fondée sur l’illicéité de l’objet de la convention en ce qu’elle méconnait une disposition du code de déontologie des professionnels de l’ostéopathie. En cela, la décision présente une double importance. D’abord, elle reconnaît à ce code de déontologie une valeur juridique telle qu’elle puisse être opposée à une personne qui n’appartient pas à la profession réglementée (A). Ensuite, elle sanctionne la violation d’un manquement à ce code par la nullité, procédant ainsi à un revirement de jurisprudence (B). La publication de la décision au Bulletin montre toute l’importance accordée à cet arrêt.

A. L’opposabilité du code de déontologie des professionnels de l’ostéopathie

Les magistrats du Quai de l’Horloge rappellent que le contrat doit avoir un objet licite, à peine de nullité. En l’occurrence l’objet de ce contrat est de fournir des encarts publicitaires dans un répertoire. La licéité de l’objet est alors appréciée par rapport à l’article 21 du Code de déontologie des professionnels de l’ostéopathie. Que prévoit cet article ?

Le premier constat que l’on peut faire, c’est qu’il n’existe pas un code de déontologie, mais plusieurs codes régissant ces professionnels (en revanche, il existe une déontologie de l’ostéopathie animale introduite en 2017 dans le Code rural et de la pêche maritime. V.  Décret n° 2017-572 du 19 avril 2017 relatif aux règles de déontologie applicables aux personnes réalisant des actes d’ostéopathie animale et aux modalités de leur inscription sur la liste tenue par l’ordre des vétérinaires). Il existe ainsi un code de déontologie de l’ostéopathie établi par le Syndicat Français des Ostéopathes Exclusifs et préfacé par notre collègue, le Professeur Didier Truchet, un code de déontologie de la profession d’ostéopathe de 2014 signé par plusieurs syndicats professionnels dont la Chambre des Ostéopathes et le Registre des Ostéopathes de France, le code de déontologie constituant l’annexe 1 du règlement intérieur du Registre des Ostéopathes de France et qui s’impose à ses seuls membres, le code de déontologie des ostéopathes auxquels sont soumis les professionnels affiliés à l’Association Française d’Ostéopathie, un code de déontologie élaboré par la Compagnie Nationale Des Experts Judiciaires En Médecine Ostéopathique. Face à cette pléthore de codes professionnels, il n’apparaissait pas évident de déterminer à quel Code la Cour de cassation faisait référence.

La situation est donc bien différente de celle des masseurs-kinésithérapeutes. Ceux-ci appartiennent à une profession libérale réglementée soumise à un ordre professionnel et répondent de règles déontologiques déterminées par le Code de la santé publique. Dans son article R. 4321-67, le Code de santé publique interdit à tous les masseurs-kinésithérapeutes tous procédés directs et indirects de publicités, sous réserve de quelques exceptions. Les publicitaires ne peuvent méconnaître cette interdiction réglementaire.

Au contraire, les codes professionnels précités ne comportent pas tous une interdiction aussi stricte (V. le code de déontologie de la profession d’ostéopathe de 2014 et le code de déontologie élaboré par la CNEJMO qui, au sujet des mentions professionnelles, déclarent qu’elles ont un objet informatif et ne doivent pas notamment refléter un caractère publicitaire et commercial). La charte déontologique de la Chambre Nationale des Ostéopathes – qui, en dépit de sa dénomination n’est pas un ordre professionnel, mais un syndicat professionnel – ne comporte aucune interdiction d’effectuer de la publicité.  D’autres codes posent une interdiction claire. C’est le cas notamment du code de déontologie annexé au Registre des Ostéopathes de France dont l’article 21, alinéa 2, dispose : « Sont interdits tous procédés directs ou indirects de publicité et notamment tout aménagement ou signalisation donnant aux locaux une apparence commerciale. ». On retrouve des dispositions similaires dans les autres codes, mais sous un numéro d’article différent.

Si le code auquel se réfère vraisemblablement la Cour de cassation est celui élaboré par le Registre des Ostéopathes de France, celui-ci ne s’impose qu’aux membres de cette association (article 1er). Or, si l’ostéopathe démarché était certainement membre de cette association, ce n’est pas le cas de l’agence de publicité qui évidemment ne remplit pas les conditions posées par le règlement intérieur pour être admis dans l’association.

En fondant l’illicéité de l’objet du contrat sur une disposition de source privée (Sur la valeur de ces codes privés, V. D. Truchet, préface précitée au code de déontologie de l’ostéopathie établi par le Syndicat Français des Ostéopathes Exclusifs. – F. Osman, Avis, directives, codes de bonne conduite, recommandations, déontologie, éthique, etc. : réflexion sur la dégradation des sources privées du droit : RTDciv. 1995 p.509), la Cour de cassation reconnaît implicitement, dans cette décision du 6 février 2019, que celle-ci est opposable aux tiers que ceux-ci en aient eu connaissance ou non. Or, si un code de déontologie privé, comme un contrat, peut être opposé par une partie à un tiers c’est à la condition que celui-ci en ait connaissance (F. Terré, ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil, Les obligations, Précis Dalloz 12e éd., 2018, n° 680). De surcroît, si en connaissance de cause, le tiers se rend complice de la violation de cette norme privée, il engage sa responsabilité extracontractuelle (ibid.). Or en l’occurrence, c’est la nullité du contrat qui est prononcée, ce qui permet ainsi à l’ostéopathe d’échapper à son obligation de paiement.

B. La nullité pour illicéité de l’objet

Le prononcé d’une nullité fondée sur la violation d’une disposition du Code de déontologie constitue assurément un revirement de jurisprudence. En effet, en se fondant sur l’article 6 du Code civil, la Cour de cassation avait énoncé que les règles de déontologie, dont l’objet est de fixer les devoirs des membres de la profession d’expert-comptable, ne sont assorties que de sanctions disciplinaires et n’entraînent pas à elles seules la nullité des contrats conclus en infraction à leurs dispositions (Cass. 1re civ., 5 nov. 1991, n° 89-15179 : Bull. civ. I, n° 297, p. 195 Bull. civ. I, n° 297, p. 195 JCP 1993.éd.CI.II. p. 17, note A. Viandier ; RTD civ. 1992. 383, obs. J. Mestre).

Dans l’arrêt commenté, la nullité n’est pas directement fondée sur la violation d’une règle de déontologie, comme dans l’arrêt de 1991, mais sur l’illicéité de l’objet du contrat. En l’occurrence, c’était un contrat conclu avant le 1er octobre 2016. Il s’agissait alors de faire application du droit antérieur à la réforme issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. L’illicéité ne portait pas sur les obligations des parties prises de manière isolée : l’agence pouvait valablement fournir des prestations publicitaires – c’est son métier – et l’ostéopathe en payer le prix. Mais en fournissant des prestations publicitaires pour un ostéopathe, les parties méconnaissaient une norme déontologique. C’est bien de l’objet du contrat qu’il est question, c’est-à-dire l’opération envisagée dans sa globalité et qui conduit à l’illicéité, source de nullité (F. Terré, ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, op. cit., n° 513).

Même en passant par l’illicéité de l’objet qui sans contestation est une cause de nullité avant l’entrée de la réforme comme après la réforme (C. civ., art. 1162 et 1178), la solution est tout de même audacieuse en ce qu’elle fonde toujours l’illicéité de l’objet sur une source privée. Les contrats ne peuvent déroger aux règles d’ordre public (C. civ., art. 6 et 1162). Lorsqu’il s’agit d’une règle de source privée qui n’engage que ceux qui y ont consenti, elle est opposable aux tiers comme l’est tout contrat. Le tiers – c’est-à-dire le publicitaire – aurait pu se prévaloir de l’interdiction, si cela avait été son intérêt, afin d’être délivré de son propre engagement (V. F. Terré, ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, op. cit., n° 580). En revanche, l’opposabilité d’une norme privée à un tiers par une personne qui y est assujettie ne devrait être admise que s’il y a, sinon collusion frauduleuse, au moins mauvaise foi du tiers, c’est-à-dire connaissance de l’interdiction conventionnelle au moment de la conclusion du contrat. Or les faits montrent que la connaissance de cette norme d’origine privée n’a été portée à la connaissance du tiers qu’après la conclusion du contrat, lorsque l’ostéopathe a voulu revenir sur son engagement pour ne pas méconnaître ses devoirs déontologiques.

Dans les circonstances de l’espèce, on pourrait juger opportun qu’il convenait d’exonérer l’ostéopathe qui avait maladroitement voulu se rétracter alors que son cocontractant ne lui avait pas fourni le formulaire réglementaire et était passé outre la dénonciation du contrat. Mais le fondement retenu par la Cour de cassation pour libérer l’ostéopathe est inopportun en ce qu’il porte atteinte à la sécurité juridique des contrats qui méconnaissent des normes purement privées, méconnues d’une des parties.