Dariusz Piatek

Maître de conférences en droit privé à l’Université de Haute-Alsace,
Membre du CERDACC

 

Cass. com. 9 janvier 2019, n° 17-18.350

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Les contacts entre le droit de la concurrence et le droit de la propriété intellectuelle sont souvent tumultueux et parfois révélateurs de l’érosion de certains concepts fondamentaux. En témoigne l’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 9 janvier 2019.

Il s’agit d’une rencontre assez inhabituelle entre les actions en contrefaçon et celles en concurrence déloyale, car elle n’implique pas la question de la délimitation de leurs champs respectifs, mais plutôt comment la révélation au public de la première engendre l’introduction de la seconde.

La société Keter Plastic, ayant pour activité la fabrication et la vente de meubles de jardin en matière plastique, assigna en contrefaçon de ses modèles communautaires la société de droit italien Shaf, concepteur et fabricant de produits du même type. L’action en contrefaçon n’ayant pas abouti, la société italienne décida d’introduire en retour une action en concurrence déloyale par dénigrement. Ceci en invoquant le fait pour la société Plicosa France, distributeur de Keter Plastic, d’avoir divulgué l’existence de cette action en contrefaçon, divulgation qui entraina pour Shaf la perte de nombreux clients.

Celle-ci fut déboutée de ses demandes par les juges d’appel[1] au motif de l’absence de la preuve du caractère non objectif, excessif, dénigrant ou mensonger des propos litigieux, « seul susceptible de caractériser un procédé déloyal ».

Une telle appréciation ne convainc pas la Cour régulatrice, qui estime que « la divulgation à la clientèle, par la société Plicosa, d’une action en contrefaçon n’ayant pas donné lieu à une décision de justice, dépourvue de base factuelle suffisante en ce qu’elle ne reposait que sur le seul acte de poursuite engagé par le titulaire des droits, constituait un dénigrement fautif ». La cassation pour violation de la loi est prononcée au visa des articles 1240 du Code civil et 10 de la Convention EDH, suivi d’un chapeau énonçant le principe selon lequel « même en l’absence d’une situation de concurrence directe et effective entre les personnes concernées, la divulgation, par l’une, d’une information de nature à jeter le discrédit sur un produit commercialisé par l’autre constitue un acte de dénigrement, à moins que l’information en cause ne se rapporte à un sujet d’intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante, et sous réserve qu’elle soit exprimée avec une certaine mesure ». La concurrence déloyale par dénigrement peut donc exister même entre parties non-concurrentes.

Cette censure à caractère purement factuel, accompagnée d’un obiter dictum inquiétant s’inscrit visiblement dans le courant jurisprudentiel malmenant le principe de spécialité de l’action en concurrence déloyale (I), jusqu’à remettre en question son autonomie par rapport à l’action en responsabilité de droit commun (II).

I. Le principe de spécialité malmené

Déjà en 1974, la doctrine posait la question suivante : « l’action en concurrence déloyale existe-t-elle ? »[2]. Dans sa logique fondamentale, celle-ci ne saurait se confondre avec l’action en responsabilité du droit commun[3]. Contrairement à de nombreux pays qui connaissent des législations spécifiques en la matière[4], en France, la théorie de la concurrence déloyale est une déclinaison du droit commun de la responsabilité[5]. Malgré cela, elle est avant tout une manifestation de la fonction normative de celle-ci[6], et ce plutôt qu’un outil de réparation du préjudice[7]. C’est pourquoi, dès son apparition dans la jurisprudence, le débat sur la spécialité de l’action en concurrence déloyale a vu le jour, et le juge a délimité son domaine d’application pour lui garantir une « relative autonomie » par rapport au droit commun[8].

Parmi les éléments créant cette autonomie, on trouve la fameuse typologie des fautes constitutives des actes de concurrence déloyale : le parasitisme, le dénigrement, la désorganisation de l’entreprise rivale, qui constituent, sinon de jure au moins de facto, une liste limitative des cas d’ouverture de l’action en concurrence déloyale[9]. On peut aussi citer l’approche particulière de la preuve du préjudice incarnée par la théorie du trouble commercial[10], ou encore le rôle secondaire des dommages-intérêts dans sa réparation, le principal but de l’action en concurrence déloyale étant la cessation du comportement déloyal[11].

Si ces aménagements des règles du droit de la responsabilité ont pu s’imposer, c’est parce que la notion de concurrence déloyale évoque un délit civil bien particulier, commis dans le cadre de relations entre concurrents. Cette situation de concurrence fut ainsi pendant très longtemps la clé de voûte de la répartition des domaines respectifs de l’action en concurrence déloyale, et de celle en responsabilité de droit commun[12]. Il n’en demeure pas moins qu’aujourd’hui, un important courant jurisprudentiel se refuse à voir dans les actes de concurrence déloyale une faute commise uniquement au sein des relations concurrentielles.

Le clivage s’estompe en effet dès lors que la Cour de cassation estime que « l’action en concurrence déloyale, qui trouve son fondement dans les dispositions des articles 1382 et 1383 du Code civil (…) peut être mise en œuvre quel que soit le statut juridique de l’auteur de la faute alléguée »[13], pour ensuite affirmer nettement que « l’existence d’une situation de concurrence directe et effective entre les sociétés considérées n’est pas une condition de l’action en concurrence déloyale ou parasitaire qui exige seulement l’existence de faits fautifs générateurs d’un préjudice »[14].

Dans la décision commentée du 9 janvier 2019, la Cour de cassation pose une règle à portée générale, selon laquelle le dénigrement, qui est une des manifestations classiques de la concurrence déloyale, peut exister même en dehors de toute situation de concurrence. Quelle est la portée de cette affirmation, à première vue paradoxale ? S’agit-il d’une décision réaffirmant la fin de la spécialité de l’action en concurrence déloyale ?

Certains auteurs en doutent, car en établissant un parallèle avec la décision du 30 janvier 1996[15], ayant consacré le concept d’agissements parasitaires, ils y voient plutôt l’émergence de la notion d’ « agissements dénigrants »[16]. Cette lecture minimaliste s’aligne avec la distinction entre le parasitisme, intervenant dans un rapport de concurrence et considéré comme un acte de concurrence déloyale[17], et les agissements parasitaires, commis en dehors de toute situation de concurrence et appelés parfois parasitisme stricto sensu[18]. Ces derniers constituent un délit civil certes sanctionné sur le plan du droit commun de la responsabilité, mais en dehors des aménagements propres à la théorie de la concurrence déloyale[19].

Aussi « byzantine »[20] qu’une telle dichotomie puisse paraître, il s’agit à notre sens  d’un puissant outil d’analyse systémique, structurant la relation entre la théorie de la concurrence déloyale et le droit commun de la responsabilité. En effet, c’est grâce à elle qu’il nous est permis de retenir que « l’action qui sanctionne un agissement parasitaire, n’est pas une action en concurrence déloyale, mais une action en responsabilité civile de droit commun » et de ce fait, dans le respect du principe de spécialité, qu’elle « ne bénéficie pas, en ce qui concerne la preuve de la faute et du préjudice, des allègements que la jurisprudence admet en matière de concurrence déloyale »[21].

L’élargissement du domaine de l’action en concurrence déloyale, désormais admise même entre non-concurrents, rend la distinction entre la concurrence parasitaire et les agissements parasitaires purement formelle[22], son abandon étant nettement affirmé[23]. Reste à savoir si elle demeure pertinente, mutatis mutandis, par rapport aux autres formes de  concurrence déloyale, et notamment le dénigrement. Le raisonnement mené par la chambre commerciale de la Cour de cassation sous-entend une réponse négative, ce qui menace sérieusement l’autonomie de la responsabilité pour concurrence déloyale par rapport à la responsabilité de droit commun.

II. L’autonomie de la concurrence déloyale menacée

Ce qui appelle au rejet d’une lecture minimaliste de l’arrêt du 9 janvier 2019, c’est le fait qu’à la différence du litige tranché en 1996, dans lequel la victime a introduit une action en responsabilité de droit commun, la décision commentée fait état d’une assignation invoquant un acte de concurrence déloyale. En consacrant la notion d’agissements parasitaires dans le passé, la Cour de cassation semblait avoir fait fi d’un raisonnement bancal du demandeur au pourvoi, selon lequel «  l’imitation de publicité n’est sanctionnée qu’en tant qu’acte de concurrence déloyale ». A suivre cette logique, l’invocation par le demandeur à l’action en responsabilité d’un acte de parasitisme exclut la condamnation sur le plan du droit commun, celle-ci devant nécessairement intervenir en application des « règles particulières à l’action en concurrence déloyale ». L’argument fut balayé par le constat selon lequel « les agissements parasitaires d’une société peuvent être constitutifs d’une faute au sens de l’article 1382 du Code civil, même en l’absence de toute situation de concurrence ». Il s’agit donc de distinguer un délit « ordinaire », soumis au droit commun, car intervenant en dehors de toute situation de concurrence, d’un délit exorbitant du droit commun, car commis entre concurrents et appelant alors l’intervention de la théorie de la concurrence déloyale.

En revanche, la distinction entre le dénigrement constitutif d’une faute ordinaire et celui s’inscrivant dans le cadre de la théorie de la concurrence déloyale ne jaillit pas de la décision commentée du 9 janvier 2019, qui pose une règle à portée générale. A aucun moment la Cour de cassation ne suggère que la victime aurait dû introduire une action en responsabilité du droit commun, et que les éventuels « agissements dénigrants » se situeraient en dehors du champ de la théorie de la concurrence déloyale.

Par conséquent, l’action en concurrence déloyale par dénigrement se confond avec l’action en responsabilité de droit commun. Comme c’est d’ailleurs le cas de l’action en concurrence déloyale par parasitisme, difficile à distinguer de l’action en responsabilité fondée sur les agissements parasitaires, à partir du moment où le concept de concurrence déloyale fut exonéré de la nécessité d’un rapport de concurrence.

La solution n’est pas inédite. Déjà en 2007[24] la Cour de cassation avait censuré une décision ayant déclaré irrecevable une action en réparation du préjudice personnel d’un dirigeant d’entreprise, qui s’estimait victime d’actes de concurrence déloyale par dénigrement. Selon la cour régulatrice, qui a prononcé une cassation au visa de l’ancien article 1382 du Code civil, les juges du fond, en fondant leur décision sur le fait que les parties n’étaient pas en situation de concurrence, ont « ajouté à la loi une condition qu’elle ne comporte pas ». La formulation de ce précédent, dont la solution se trouve nettement réaffirmé le 9 janvier 2019, dévoile la véritable cause de l’évolution commentée.

Le choix du législateur français d’ancrer, par souci de souplesse, l’action en concurrence déloyale dans les règles du droit commun de la responsabilité conduit inévitablement à l’érosion de sa spécialité. Comme le souligne J. Passa, si on voulait se tenir au sens des mots et éviter les oxymores[25], la concurrence déloyale ne devrait être admise en dehors de toute situation de concurrence[26]. Toutefois, qu’il s’agisse d’un délit commis entre des concurrents ou non, « le juge (…) n’est finalement saisi que d’une demande fondée sur l’article 1382 du Code civil »[27] ce qui fait qu’ « il n’y a aucune raison de déclarer la demande mal fondée, et encore moins, irrecevable, pour la seule raison que les parties ne sont pas en situation de concurrence ». Compte tenu de cet argument, une partie de la doctrine salue l’abandon du critère de situation de concurrence et l’analyse comme « une manifestation de la vocation disciplinaire de l’action en concurrence déloyale devenue un” instrument de police du marché” »[28]. Et il semble s’agir d’une tendance dépassant les frontières de l’Hexagone. En effet, dans la plupart des pays européens, la situation de concurrence n’est pas une condition de la mise en œuvre de l’action en concurrence déloyale[29]. Ces observations ne font que corroborer l’insuffisance du statu quo du droit français en matière de concurrence déloyale, et suscitent quelques remarques de nature systémique.

L’indifférence quant au critère de rapport de concurrence se concevrait mieux en présence d’une législation spécifique, définissant les objectifs et le régime de l’action en concurrence déloyale. Ce n’est pas forcément le cas du système actuel, dans lequel la concurrence déloyale n’est qu’une construction prétorienne bâtie sur le fondement de la responsabilité subjective de droit commun. Pour que le concept de concurrence déloyale puisse être opérationnel, il faudrait pouvoir délimiter ses contours. Dans cette optique, la décision commentée prend une mauvaise direction en ce qu’elle rend ces contours incertains.

Cette impression s’amplifie quand on rappelle qu’en censurant la décision des juges du fond, la Cour de cassation se réfère à l’article 10 de la Convention EDH évoquant le fameux test de proportionnalité. Pour apprécier la réalité du dénigrement, qui peut être paralysé par les impératifs de la protection de la liberté d’expression, le juge utilise des notions à géométrie variable, telles que « base factuelle suffisante », « certaine mesure » ou encore « sujet d’intérêt général ». Ce n’est rien d’autre qu’un reflet de la fameuse révolution tranquille[30], qui consiste à abandonner les méthodes traditionnelles d’un contrôle axé uniquement sur les conditions de la mise en œuvre d’un texte[31], et à lui substituer un ratio decidendi fondé sur une casuistique « des conséquences, des incidences de l’application d’un texte au regard des circonstances de l’espèce »[32].

Somme toute, l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 9 janvier 2019 montre que la concurrence déloyale devient progressivement une construction peu ou prou superficielle. Cette tendance pourrait certainement être inversée par une intervention législative. Une opportunité ne se présenterait-elle pas avec la réforme prochaine du droit de la responsabilité ?

[1] Paris, 17 janv. 2017, n° 14/25268.

[2] A. PIROVANO, « La concurrence déloyale en droit français », Revue internationale de droit comparé, vol. 26, n° 3, pp. 467-504, spéc. p. 467.

[3] J.-B. BLAISE, R. DESGORCES, Droit des affaires, commerçants, concurrence, distribution, 9e éd., LGDJ, 2017, n° 642.

[4] Parmi lesquels on pourrait citer L’Allemagne, Le Luxembourg, L’Espagne, La Belgique, La Suisse, La République Tchèque ou encore La Pologne. V. sur ce point : G. CANIVET, Restaurer la concurrence par le prix – Les produits de grande consommation et les relations entre industrie et commerce, La documentation française, coll. des rapports officiels, 2005, disponible sur : https://www.ladocumentationfrancaise.fr, pp. 97-98.

[5] Y.SERRA, « L’évolution de l’action en concurrence déloyale en droit français », in. R. BIEBER, Mélanges en l’honneur de Bernard Dutoit, Librairie Droz, 2002, pp. 287-296, spec. p. 287.

[6] A. BALLOT-LENA, «  Les pratiques des affaires saisies par le droit commun de la responsabilité civile français », Actes du colloque de Sarrebruck, 26 juin 2015 – Pratique des affaires et règles juridiques : influences, limites, Revue générale du droit on line, 2016, n° 23870.

[7] J.-B. BLAISE, R. DESGORCES, loc. cit.

[8] Selon l’expression d’A. PIROVANO, op. cit., p. 473.

[9] M.-L. IZORCHE, « Droit du marché et droit commun des obligations, Les fondements de la concurrence déloyale et du parasitisme », RTD Com., 1998, p. 17.

[10] En vertu de laquelle, dans le cadre de l’action en concurrence déloyale la preuve directe du préjudice n’est pas nécessaire, celui-ci étant présumé et s’inférant nécessairement d’un acte de concurrence déloyale, générateur d’un trouble commercial. Sur ce point, v. not : Cass. com. 2 déc. 2008, inédit, n° 07-19.861, Cass. com. 10 févr. 2009, Bull. IV, n° 18.

[11] Sur ce point : Y. PICOD, Y. AUGET, N. DORANDEU, Répertoire de droit commercial, octobre 2010, dernière mise à jour – janv. 2019, Concurrence déloyale, n° 23 et suiv.

[12]V., parmi les décisions récentes affirmant ce principe : Cass. com. 13 déc. 2005, Bull. IV, n° 254, D. 2006, p. 63, obs. C. MANARA, Cass. com. 25 avril 2006, inédit, n° 04-13.072, D. 2006, p. 2923, obs. Y. PICOD.

[13] Cass. com. 30 mai 2000, inédit, n° 98-15.549, D. 2001, p. 2587, obs. Y. SERRA.

[14] Cass. com. 27 avril 2011, inédit, n° 10-15.648. Dans le même sens, Cass. com. 12 févr. 2008, Bull. IV, n° 32, Contrats Concurrence Consommation, n° 4, Avril 2008, comm. 103, obs. M. MALAURIE-VIGNAL.

[15] Cass. com., 30 janv. 1996, Bull., IV, n°32, D. 1997, p. 232, note Y. SERRA.

[16] X. DELPECH, « Concurrence déloyale : consécration de la théorie des “agissements dénigrants” », Dalloz actualité, 23 janv. 2019.

[17] Cass. com., 26 janv. 1999, inédit, D. Aff. 1999, p. 508, obs. C. EMERY, D. 2000, p. 87 note Y. SERRA. V. également : A. LECOURT, La concurrence déloyale, 2e éd., L’Harmattan 2004, p. 34.

[18] J. PASSA, « Propos dissidents sur la sanction du parasitisme économique », D. 2000, chron, p. 297-306, spec. p. 297.

[19] Cass. com., 30 janv. 1996, Bull., IV, n°32, précitée.

[20] Y. PICOD, Y. AUGET, N. DORANDEU, op. cit., n° 225.

[21] J.-B. BLAISE, R. DESGORCES, op. cit., n° 647.

[22] Y. PICOD, Y. AUGET, N. DORANDEU, loc. cit.

[23] Cass. com. 12 févr. 2008, Bull. IV, n° 32, precitée. Dans cette décision la Cour de cassation admet l’action en concurrence déloyale en présence d’une imitation parasitaire entre non-concurrents.

[24] Cass. com. 20 nov. 2007, inédit, n° 05-15.643, Contrats concurrence consommation, n° 2, févr. 2008, comm. 51, obs. M. MALAURIE-VIGNAL, Propriétés Intellectuelles, avril 2008, n° 27, p. 260, obs. J. PASSA, Propriété industrielle, n° 9, sept. 2008, comm. 71, obs. J. LARRIEU.

[25] Selon l’expression de J. LARRIEU, « L’oxymore de la concurrence déloyale », obs. précitées, Propriété industrielle, n° 9, sept. 2008, comm. 71.

[26] J. PASSA, « L’action en concurrence déloyale et l’exigence d’un rapport de concurrence entre les parties : un faux problème, obs. précitées, Propriétés Intellectuelles, avril 2008, n° 27, pp. 260-261, spéc. p. 260.

[27] Ibidem.

[28] J. PASSA, J. LAPOUSTERLE, J.-CL. Concurrence-Consommation, Fasc. 240 : Domaine de l’action en concurrence déloyale, date de fraîcheur 1er janv. 2014, n° 6.

[29] Y. PICOD, Y. AUGUET, N. DORANDEU, M. GOMY, S. ROBINNE, V. VALETTE, « Concurrence interdite – Concurrence déloyale et parasitisme : panorama 2005-2006 », D. 2006, p. 2923.

[30] P. JESTAZ, J.-P. MARGUENAUD, C. JAMIN, « Révolution tranquille à la Cour de cassation », D., 2014, p. 2061.

[31] B. LOUVEL, « Pour exercer pleinement son office de Cour suprême, la Cour de cassation doit adapter ses modes de contrôle », Entretien avec Bertrand Louvel, Premier président de la Cour de cassation, JCP, n° 43, 19 oct. 2015, 1122.

[32]Ibidem.