Julie Mattiussi,

Maîtresse de conférences à l’Université de Haute-Alsace,
Membre du CERDACC

 

Gestation pour autrui et éthique sont-elles antinomiques ? Il est possible de répondre à cette question de deux façons. La première, la plus évidente, consiste à confronter le principe de la gestation pour autrui à l’éthique. La gestation pour autrui (GPA), mécanisme selon lequel une ou plusieurs personnes ayant un projet parental (les « parents d’intention ») font porter leur enfant par une femme tierce (la « femme porteuse »), peut ainsi être perçue comme non-éthique dans son principe même (Muriel Fabre-Magnan, « L’impossibilité d’une gestation pour autrui éthique », Arch. phil. dr. 2014, « La famille en mutation », p. 465 ; Claire Neirinck, « Réforme de l’assistance médicale à la procréation – Liberté procréatique, égalité arithmétique, parenté homosexuelle », JCP G. 2019. 351). Il est également possible de soutenir que la gestation pour autrui peut être éthique à condition de bénéficier d’un encadrement adapté (V. les 110 signataires de la tribune « On ne peut plus ignorer les enfants nés par GPA », Le Monde 16 janvier 2018 : « Il existe dans de grandes démocraties des protocoles de GPA pensés et aménagés de façon parfaitement éthique et dont les pratiques sont étayées par des études validées »). Ce débat, aussi riche qu’actuel, est la façon la plus courante d’appréhender la GPA aujourd’hui (pour une analyse critique de la situation du débat français au travers d’arguments moraux, Marie Gaille, « Le débat Français : une toile d’arguments moraux pour un acte controversé », Les cahiers de la justice 2016. 289).

La seconde façon de répondre à la question de la compatibilité entre gestation pour autrui et éthique consiste à interroger les limites éthiques des pratiques d’assistance médicale à la procréation actuelles. Dans cette perspective, on ne se demandera pas, en première intention, si la GPA dans son principe peut ou non être éthique. On regardera si, dans le contexte législatif et médical actuel, une GPA éthique est envisageable. Autrement dit, la réponse est donnée de façon ascendante (en partant des pratiques pour répondre en théorie) et non de façon descendante (en partant de la théorie pour appliquer en pratique).

Si les deux approches de la question ne sont pas hiérarchisables, ce qui est proposé ici est de procéder à une évaluation des risques de la GPA éthique en pratique. D’une part parce que ce prisme d’analyse est moins courant, d’autre part parce qu’il part de l’actualité des lois de bioéthique. Alors que la révision des lois de bioéthique se dirige vers l’ouverture de l’assistance médicale à la procréation (AMP) pour les couples de femmes et femmes célibataires (au jour où ces lignes sont écrites, le texte est toujours en navette parlementaire. Le 17 février 2021, la commission mixte paritaire a échoué à trouver un texte de compromis. Si l’Assemblée Nationale statue définitivement, elle autorisera certainement l’assistance médicale à la procréation aux femmes célibataires et en couple, car elle vote en ce sens depuis le début du processus législatif), la gestation pour autrui continue de rencontrer une majorité d’oppositions. Pourtant, l’ouverture de l’AMP aux couples de femmes et femmes célibataires risque de conduire à changer de regard sur la gestation pour autrui. En ce sens, si dénoncer la « pente glissante » directe entre l’ouverture de l’assistance médicale à la procréation et la gestation pour autrui nous semble procéder d’un raccourci intellectuel, le fait que les questionnements relatifs à la gestation pour autrui se feront plus précis et concrets est, en revanche, probable.

D’une part, l’ouverture de l’AMP à toutes les femmes lève le frein relatif à la filiation de l’enfant. L’aménagement d’un système permettant l’établissement d’un lien de filiation autre que l’adoption envers deux femmes va couper le lien qui existe encore aujourd’hui entre accouchement et maternité juridique, faisant ainsi un pas du côté de la GPA. D’autre part, l’ouverture de l’AMP à toutes les femmes conduit à regarder ces techniques médicales comme un service auquel les personnes doivent pouvoir accéder sans distinction selon leur contexte de vie privée et familiale (Réflexions Ordre national des médecins, juin 2018, p. 5 [A LIRE ICI ]). L’AMP n’est jamais qu’un ensemble de techniques – insémination artificielle et fécondation in vitro – qui sont les mêmes quelles que soient les personnes qui y recourent. La technique est identique que la femme porteuse ait l’intention d’être mère dans un couple hétéroparental, mère dans un couple homoparental, mère célibataire ou qu’elle n’ait pas l’intention d’être mère. Cette vision de l’AMP comme un service, et de la GPA comme une AMP, conduit inéluctablement à ce que les personnes pour lesquelles la GPA est la seule possibilité d’avoir un enfant soient de plus en plus perçues comme légitimes dans leur demande d’y accéder. Ajoutons à cela que l’adoption n’est, malheureusement, plus une alternative réaliste pour ces couples. En 2019, il y a eu en France 421 adoptions internationales (contre 615 en 2018). En 2020, 244 seulement (la chute drastique du nombre d’adoption ayant été accélérée par la crise sanitaire, chiffres disponibles sur diplomatie.gouv.fr). Les adoptions intra-nationales sont, quant à elles, d’environ 700 par ans (chiffres association Enfance famille adoption), pour un total de 16 000 agréments en cours de validité en 2019, chiffres AFA Agence française pour l’adoption). Le même argument d’égalité, donc, qui aujourd’hui va permettre d’élargir l’accès à l’AMP à toutes les femmes (Comité national consultatif des droits de l’homme (CNCDH), Avis relatif à l’assistance médicale à la procréation, 20 nov. 2018, p. 7), prendra demain du relief au soutien de la légalisation de la GPA.

Les obstacles à la GPA sont ainsi mis à mal par la réforme en cours. Sans qu’il faille en conclure à un « pas » vers la GPA, ces évolutions conduisent à s’interroger sur la question de la GPA éthique en commençant par se demander si les conditions de l’AMP peuvent être aménagées de sorte que les couples qui ne peuvent pas porter un enfant puissent y recourir de façon éthique. Ajoutons qu’envisager la GPA éthique de façon pragmatique, c’est d’emblée exclure le modèle contractuel des « conventions » de gestation pour autrui (sans le même sens, Rapport d’information n° 421 fait au nom de la commission des lois et de la commission des affaires sociales, Contribution à la réflexion sur la maternité pour autrui, 25 juin 2008). Quoique le modèle contractuel existe de par le monde, il y a tout lieu de penser que dans un droit français qui interdit que le corps et la personne fassent l’objet de contrat (C. civ., art. 1162), on suivrait plutôt le modèle légal, d’ores et déjà à l’œuvre pour l’AMP dans les couples de sexe différent aujourd’hui et dans les couples de même sexe demain. La présente étude, qui se veut partir du terrain pour remonter à la question de savoir si une GPA éthique est possible, n’appréhendera donc le modèle contractuel qu’à la marge, à titre d’exemple de ce qui est envisageable ou non dans la loi française. L’hypothèse de la voie contractuelle pour admettre la GPA étant peu probable, nous envisagerons la possibilité d’un cadre légal pour la GPA éthique.

Envisager la GPA éthique, c’est d’abord s’interroger sur la rencontre entre le droit et l’éthique autour de la GPA (I). C’est ensuite prendre conscience des limites du juridique et de son indépendance vis-à-vis de l’éthique (II).

I. GPA : la rencontre entre le droit et l’éthique

Qu’est-ce qu’une GPA éthique ? Si la définition de l’éthique, dans l’absolu est complexe et plurielle, partons du postulat selon lequel, dans le cadre du débat sur GPA, le terme renvoie à une GPA respectueuse des intérêts de chacun, à charge pour le droit de fixer les règles de cette GPA éthique. À cet égard, des questions éthiques se posent aux juristes à toutes les étapes de la GPA : avant (A), pendant (B), après (C).

A. Avant

Nous évoquerons tour à tour trois points d’achoppement du droit et de l’éthique en la matière, sans toutefois prétendre à l’exhaustivité. Il sera question ici de rémunération, d’anonymat et, enfin, de consentement.

1.La rémunération

En raison du principe d’extrapatrimonialité du corps humain (C. civ., art. 16-3), la gratuité est la première modalité éthique à laquelle on songe. L’absence de rémunération permettrait d’éviter que les personnes les plus vulnérables ne se prêtent à la GPA pour de l’argent.

Rapidement toutefois, se pose la question de l’indemnisation. La GPA représente, pour la femme porteuse, une immobilisation de plusieurs mois, et potentiellement un frein à l’évolution professionnelle. Elle implique également déplacements et rendez-vous médicaux, ainsi que des préjudices physiques et moraux, même si la grossesse se « passe bien » (fatigue, maux de grossesse…). Ne serait-il pas éthique de les compenser ? On ne ferait que pratiquer alors une nuance au principe d’extrapatrimonialité, que l’on connaît déjà avec, par exemple, l’indemnisation des personnes qui se prêtent à une recherche impliquant la personne humaine (C. sant. publ, art. L1121-11). L’indemnisation trouve d’ailleurs, la plupart du temps, une place dans les conventions de GPA nord-américaines (les conventions passées entre les acteurs ne sont toutefois pas toujours reconnues juridiquement, v. Muriel Fabre-Magnan, La gestation pour autrui – Fictions et réalité, Fayard, 2013).

L’indemnisation n’étant pas une rémunération, elle restera de faible montant, inférieur à celui dont il se serait agi en cas de rémunération. Un effet pervers guette toutefois : plus une personne sera aisée financièrement, moins elle sera à même de consentir à être femme porteuse pour quelques milliers d’euros. Mais pour de nombreuses personnes, une telle somme est loin d’être anodine. Il y a donc ici un risque que l’indemnisation soit contre-productive et incite les personnes les moins favorisées à se prêter à la GPA (v. M. Fabre-Magnan, « Les nouvelles formes d’esclavage et de traite », D. 2014. 491).

Faut-il pour autant rémunérer ? On en doute tant le prix d’une GPA est inestimable : le montant sera toujours trop, ou trop peu. La gratuité totale reste peut-être la solution la moins risquée, en termes éthiques. Elle nécessiterait toutefois la mise en place de l’anonymat.

2. L’anonymat

L’anonymat est une modalité de GPA peu étudiée et non pratiquée dans le monde. Il s’agirait de confier les gamètes parentaux à une porteuse anonyme, qui vivrait la grossesse anonymement jusqu’à remise de l’enfant à ses parents. La modalité anonyme peut faire frémir, tant elle va loin dans la « déshumanisation » du parcours GPA (Perrine Ferrer-Lormeau, Le droit de la filiation au prisme du genre, Thèse Paris 1, n° 767, p. 611).

L’anonymat est pourtant seul de nature à garantir qu’aucune pression n’est exercée sur le consentement de la porteuse : ni financière (rendue possible par la possibilité de dessous de table lorsque la GPA n’est pas anonyme), ni émotionnelle (une personne ne pourrait pas faire une GPA pour combler la tristesse de sa sœur, son amie…).

Si elle n’est pas plébiscitée, c’est que la GPA anonyme est à contre-courant d’un mouvement actuel très défavorable à l’anonymat. L’anonymat des donneurs et donneuses de gamète va ainsi prochainement être levé. Notons également que le don d’un rein par une personne avec laquelle on entretient un lien affectif et stable est admis par l’article L1231-1 du Code de la santé publique, ce qui témoigne de la reconnaissance d’un entremêlement entre altruisme et affection.  La question de la GPA anonyme pourrait être pensée de la même façon que pour les futurs dons de gamète : un anonymat ab initio de la femme porteuse, suivi d’une levée possible aux 18 ans de l’enfant.

Surtout, l’anonymat pose crûment la question de savoir s’il y aurait des candidates femmes porteuses, dès lors qu’aucune motivation financière ou personnelle n’est présente. Cela pose également la question de l’acceptabilité du process par les parents qui, dans les témoignages existants sur la GPA, accordent une grande place à la porteuse et à l’expérience vécue ensemble.

Ces questionnements ont vocation à s’assurer que le consentement de la femme porteuse est libre et éclairé

3. Le consentement

Le consentement de la femme porteuse doit être particulièrement protégé en matière de GPA. Ainsi, il est essentiel de prendre garde à ce que le système ne soit pas incitatif. Cela passe par une réflexion sur les campagnes d’appel au don, telles que celles régulièrement organisées par l’Agence Nationale de la Biomédecine s’agissant des dons de gamètes. À cet égard, il faudrait certainement interdire tout type de publicité ou d’appel à participation qui inciterait les femmes à participer à une gestation pour autrui.

B. Pendant

Voyons le déroulement de la grossesse d’une part (1), et la question des prises de décision d’autre part (2).

1.Le déroulement de la grossesse

Dans le cadre de la grossesse, se pose la question de la compatibilité entre la vie privée de la femme enceinte et le souhait des parents d’investir la grossesse. Aussi, les parents doivent-ils pouvoir suivre la grossesse de la porteuse ? La question est éthiquement délicate. Dans la mesure où, en effet, il s’agit de l’enfant issu de leur projet parental, ils peuvent souhaiter investir la grossesse. On peut se demander toutefois si l’éthique ne consisterait pas à traiter la femme enceinte comme une patiente comme les autres, protégée par le secret médical. Il pourrait être à sa discrétion d’accepter ou non la présence des parents d’intention lors d’examens médicaux.

Autre question possible dans le cadre du déroulement de la grossesse : la prise de risques de la femme porteuse. Celle-ci pourrait-elle, comme cela se voit dans certaines conventions de GPA nord-américaine (Muriel Fabre-Magnan, op. cit.), s’engager à ne pas boire, ne pas fumer, ne pas conduire à partir d’un certain stade de grossesse ? Ici encore, le juriste peut chercher à s’appuyer sur les pratiques juridiques concernant les femmes enceintes pour elles-mêmes. Un futur père pourrait-il reprocher, par exemple, à sa compagne d’avoir pris des risques et ainsi d’avoir nui à la santé de l’enfant commun ? Un principal levier, en droit positif, empêche de répondre favorablement : il s’agit de l’absence de personnalité juridique du fœtus, qui rend l’action inqualifiable de violences involontaires ou homicide involontaire (Cass. ass. plén. 29 juin 2001, n° 99-85-973). Il n’y aurait pas de raison de traiter différemment la femme en GPA.

2. Les décisions à prendre

La grossesse peut donner lieu à des décisions, parfois difficiles, à prendre. On songe ici à la possibilité d’une interruption volontaire ou médicale de grossesse, mais aussi au choix du mode d’accouchement (césarienne ou voie basse, médicalisé ou à domicile…), ou encore à la possibilité d’implanter plusieurs embryons, en cas de recours à une fécondation in vitro, pour favoriser les chances de grossesse. Ici encore, le droit français de la grossesse doit nous conduire à considérer que seule la porteuse prend ces décisions, comme toute femme enceinte, même en dehors d’une GPA.

Cela n’est pas sans poser difficultés, en particulier si la porteuse choisit de ne pas réaliser une interruption médicale de grossesse (IMG). Les parents se retrouveront à la naissance dans la même situation qu’un couple qui découvre le handicap à la naissance : assumer l’enfant ou envisager son abandon. La situation est alors dramatique pour chacun, et l’on peine à voir l’éthique dans un tel cas. L’alternative, à savoir contraindre une femme à subir une atteinte à son intégrité physique en réalisant une IMG sans son consentement, apparaît toutefois inenvisageable tant cela serait attentatoire au principe d’inviolabilité du corps humain et de droit au respect de la vie privée.

La question se pose en des termes proches en cas de séparation des parents. S’il paraîtrait excessif de leur permettre de contraindre la porteuse à IVG, ils devront, à la naissance, prendre des décisions relativement à leur enfant comme tout couple qui se sépare lors d’une grossesse.

La primauté à la volonté de la femme enceinte lorsqu’il est question de son corps se retrouve, à titre d’exemple, dans le Surrogacy Arrangement Act, qui légalise la GPA en Grande Bretagne depuis 1985. Cette philosophie est certainement celle qui se rapproche le plus de ce que pourrait être une GPA « éthique » à la française.

C. Après

Après la naissance, interrogeons-nous sur la poursuite de la vie, d’une part (1) la mort, d’autre part (2).

1.La vie

La question ici cruciale est celle de savoir si, au moment de la naissance, la porteuse peut encore choisir d’élever l’enfant. Dans la négative, cela signifie qu’il est possible de lui prendre l’enfant par la force. Une telle solution, auprès d’une femme qui par définition a porté un enfant et accouché, semble pencher du côté de la malveillance et du non éthique. Dans l’affirmative, cela signifie que les parents d’intention doivent, dès le départ, savoir que la GPA ne sera pour eux la garantie d’avoir un enfant que si la porteuse réitère son consentement au moment de la naissance. C’est, notamment, la position de la loi britannique (v. toutefois P. Ferrer-Lormeau, op. cit. p. 606, qui cite la loi grecque, selon laquelle la filiation est admise dès le début du process à l’égard des parents d’intention).

Le fait de lui laisser la possibilité d’être mère est-il une résurgence de l’attachement à la maternité biologique (M. Fabre-Magnan, op. cit.) ? Pas nécessairement. Ce droit, elle l’acquiert car l’enfant qu’elle porte, pendant le temps où elle le porte, est une partie d’elle-même. Cela n’est pas parce que la porteuse est la mère qu’il faut lui proposer. C’est parce qu’elle est porteuse. Elle ne peut consentir à confier l’enfant qu’une fois que celui-ci est détaché de son propre corps.

Si la porteuse laisse l’enfant aux parents d’intention, se pose aussi la question du droit d’accès aux origines personnelles. Faut-il accroître les fonctions du Conseil national d’accès aux origines personnelles (CNAOP) pour permettre à l’enfant de retrouver et de communiquer avec la porteuse à sa majorité ? Compte tenu de la prochaine levée de l’anonymat des dons, cela fait peu de doutes. Les questions éthiques se font toutefois plus crispantes lorsque l’on se positionne du côté des acteurs de la gestation pour autrui. La femme porteuse peut-elle exiger d’avoir un droit de visite ? Avoir des nouvelles de l’enfant ? Pas moins difficiles sont les questions qui se posent autour de la mort.

2. La mort

Que se passerait-il en cas de décès de la porteuse du fait de la grossesse ou de l’accouchement ? Une responsabilité du couple est-elle envisageable ? Si oui, laquelle ? Compte tenu de l’exclusion du modèle contractuel (supra), il s’agirait certainement d’une responsabilité extracontractuelle. Quel serait alors son fondement ? Le risque plutôt que la faute ? Et quelle responsabilité pour les assureurs (Muriel Fabre-Magnan, op. cit., p. 52)? On le voit, le réflexe juridique est de se tourner vers les mécanismes existants pour voir s’ils peuvent être appliqués ou adaptés à la situation.

La question se pose dans les mêmes termes d’agissant des préjudices qui pourraient être subis par la porteuse elle-même : esthétique, physique, douleurs… On rejoint alors la question d’une indemnité, dont on peine ici à voir comment elle pourrait n’être que forfaitaire.

Ces quelques questions choisies sont autant de questions sur lesquelles droit et éthique se rencontrent. Des réponses sont certainement possibles, bien souvent en se reposant sur des principes éthiques et juridiques de droit positif. Est-ce à dire que ce dernier est nécessairement éthique ? Pas forcément. Mais il est rassurant en ce qu’il est ancré dans une histoire du droit et a montré ses forces et faiblesses. Par ailleurs, traiter la femme porteuse comme toutes les femmes enceintes paraît, en soi, une démarche égalitaire conforme à une certaine idée de l’éthique. Ce raisonnement trouve toutefois ses limites, le questionnement sur la GPA éthique marquant aussi l’indépendance du droit et de l’éthique.

II. GPA : l’indépendance du droit et de l’éthique ?

Il est des situations où le droit ne peut apporter de réponse. Et pour cause : le droit pose une règle générale et impersonnelle, la même pour tous. Or si le droit peut chercher à poser les règles les plus éthiques possibles, en s’interrogeant sur des situations individuelles abstraites, la recherche d’éthique achoppe sur la réalité, à savoir la spécificité de chaque cas, de chaque vécu au moment où il se présente.

Autrement dit, les questions éthiques ne sont pas impossibles à trancher. Mais peuvent-elles faire l’objet d’une loi générale et impersonnelle sans être à un moment donné considérées comme non-éthiques pour certains ? Rien n’est moins sûr. Prenons deux exemples de questions qui ne me semblent pas pouvoir être tranchées par le droit de façon éthique pour tous. Le premier exemple est celui de la provenance des gamètes : faut-il autoriser la GPA avec les gamètes de la porteuse ou non ? La réponse, nécessairement subjective, est impossible. Tout dépend en effet de ce que l’on place dans le biologique. Certaines porteuses préféreront certainement limiter la présence de l’étranger en leur sein en recourant à leurs propres gamètes, d’autres au contraire verront dans l’utilisation des ovocytes d’autrui une façon de faciliter une forme de désinvestissement. Le second exemple est celui de l’exigence d’une maternité préalable. Ici encore, aucune réponse ne semble pouvoir être apportée par une autre personne que la porteuse. Une femme ne souhaitant pas avoir d’enfant mais souhaitant vivre l’expérience de la grossesse pourrait vouloir se tourner vers la GPA. À l’inverse, est-elle vraiment consciente de ce qui l’attend si elle n’a jamais vécu de grossesse ? Tout dépendra de sa vision des choses au moment où elle prendra la décision.

Dans ces deux exemples, il convient de prendre garde aux arguments de type « projectif » sur autrui, c’est-à-dire des réponses où une tierce personne répondrait en fonction de ce qu’elle ne souhaiterait pas pour elle-même. Au vrai, le droit semble bien incapable de répondre à ces questions de façon générale et impersonnelle. Elles se poseront toutefois inéluctablement.

Alors, que faire ? Si nous ne prétendons pas apporter une réponse « toute faite », nous souhaiterions évoquer une piste peu évoquée en doctrine, consistant à privilégier l’éthique plutôt que le juridique. Prenons l’exemple de l’actuel système belge. En droit belge, la gestation pour autrui n’est ni autorisée, ni interdite. Elle n’a pas d’existence juridique. Ce sont donc les centres d’assistance médicale à la procréation qui définissent leurs protocoles en équipe pluridisciplinaire, et qui décident des assistances médicales à la procréation qu’ils réaliseront et de celles qu’ils ne réaliseront pas. Ainsi, certains centres d’AMP acceptent de faire des GPA après diverses réunions pluridisciplinaires et après avoir entendu séparément tous les acteurs de la gestation pour autrui (parents d’intention, porteuse). L’équipe pluridisciplinaire va prendre la décision d’accompagner et de cheminer avec le ou les parents et la porteuse du début jusqu’à la fin, le tout sans cadre juridique. Chacune des questions vues précédemment sera traitée au cas par cas, en concertation avec l’équipe, qui pourra refuser ou admettre les demandes selon les circonstances, les souhaits, les discours des uns et des autres.

Bien sûr, le droit commun s’applique : les droits de la femme enceinte tout d’abord, l’illicéité des contrats par lesquels on échangerait une rémunération ensuite, etc… Mais dans les interstices, ce sont les médecins, psychologues, assistants sociaux, qui ensemble choisissent d’accompagner tel couple de telle façon parce que c’est ce qui leur convient, qui seront décisionnaires (V. le documentaire de Cathie Dambel, « Naître d’une autre »).

L’écueil essentiel est l’arbitraire face auquel cette situation place les futurs parents. Il semble notamment que tous les centres d’AMP n’acceptent pas d’accompagner les GPA, et qu’à ce jour ils n’aient pas accompagné de GPA dont le projet est porté par un couple homoparental (notons que, dans l’avis n° 110 du 1er avril 2010 du Comité consultatif national d’éthique (CCNE) de 2010, l’exclusion des couples homoparentaux était implicitement présente, la gestation pour autrui éthique étant conçue comme un remède à l’infertilité. Mais à l’heure où l’assistance médicale à la procréation pour les couples de femmes est sur le point d’être légalisée, une telle position devient difficile à analyser autrement que comme une forme d’hostilité à l’homoparentalité). L’intérêt de la pratique belge en revanche est de confier à des professionnels du champ social et médical les choix éthiques que le législateur ne peut parvenir à faire au cas par cas.

En d’autres termes, il s’agit d’insister sur le terme « éthique » de la GPA éthique, en concevant l’éthique dans la droite ligne de ce qui se pratique aujourd’hui en France, à savoir une éthique indissociable de l’idée de pluridisciplinarité, qui place les individus au centre de la décision et réserve donc une place à l’échange avec les personnes concernées. Cela correspond à la pratique de plusieurs comités d’éthiques en France (le Centre d’éthique clinique de l’hôpital Cochin, mais aussi les consultations d’éthiques cliniques du Centre Hospitalier Universitaire de Nantes ou des Hôpitaux de Saint-Maurice). Le champ de l’éthique se développe comme étant le récipiendaire des questions médicales difficiles ; on se souvient d’ailleurs de l’appel du CCNE à la création de cellules éthiques pour gérer les questions délicates relatives au « triage » des patients dans un contexte de saturation des services de réanimation au tout début du confinement de mars 2020 (avis « Enjeux éthiques face à une pandémie », 13 mars 2020).

Alors quels enseignements en tirer au sujet de la GPA ? Nous conclurons en demi-teinte, pour dire que, sans surprise, nous n’avons pas trouvé la recette de la GPA éthique dans l’absolu. Mais nous avons déniché une nouvelle question de nature à alimenter les réflexions actuelles sur la gestation pour autrui. Il s’agit de la question de savoir si la GPA éthique est pensable autrement qu’avec une part de cas par cas, de « flou » juridique ? À notre sens, aller vers une GPA éthique c’est peut-être accepter de déverrouiller l’interdiction sans pouvoir, pour rester éthique, tout réglementer par le droit.

Dans ces conditions, la GPA éthique paraît possible, sans garantie qu’elle le soit toujours, en raison du risque d’arbitraire résidant dans le fait de confier les choix aux équipes médicales. À partir de là, des remèdes à l’arbitraire pourraient être recherchés, en introduisant l’avis d’un comité d’éthique extérieur à l’établissement, par exemple (Réflexions de Ordre national des médecins, juin 2018, p. 7 [ A LIRE ICI ]. L’Ordre se prononce toutefois contre la légalisation pour des raisons tenant aux risques de marchandisation du corps humain et aux dérives possibles).

L’ensemble des réflexions qui précèdent ne prétend pas répondre à la question de savoir si la GPA éthique est souhaitable, à tout le moins « plus souhaitable » que l’interdiction du droit français. La question est d’ordre politique et nous ne souhaitons pas la trancher dans ces lignes. Mais elle ne manquera pas de se poser dans les années à venir, et nous espérons que les éléments de réflexion ici apportés permettront d’alimenter le débat de sorte que le régime de la GPA, qu’il relève de la prohibition ou de l’autorisation, repose sur un argumentaire étayé.